劳务派遣制度的问题

原文标题：劳动派遣立法思考，劳务派遣制度的问题

《贵州法学》200年第5期

随着我国劳动力市场的发展，实践中出现了一种新的劳动模式：主要有劳动派遣、劳务派遣、人才租赁等称谓。在这种劳动模式中，用人单位接受派遣机构的受派员工，对其进行组织和管理，并向派遣机构提供受派员工的工资、福利和社会保险等待遇，这说明用人单位与受派员工之间是劳动关系，而不是劳务关系。因此，笔者认为劳动派遣的称谓比劳务派遣恰当。人才租赁将受派员工的范围限定于达到一定层次的人才，似也不太妥当，因为派遣机构的员工并不以人才为限，也包括普通劳动者，因此人才租赁这一称谓有范围过狭之嫌。因而笔者认为称这种劳动模式为劳动派遣较为合理，这也是日本和台湾对类似劳动模式的称谓。在欧洲，类似劳动模式多称为临时劳动，在美国多称为“租赁劳动”。

一、劳动派遣立法的必要性

1、从劳动派遣的特殊法律关系看立法的必要性

劳动派遣中存在三方主体，即：派遣机构、用人单位和受派员工。它们之间的法律关系如下：(1)派遣机构与用人单位之间是委托合同关系。派遣机构接受用人单位的委托，招聘符合条件的相关人员并将其派遣到用人单位。用人单位向派遣机构提供受派员工的工资、福利和社会保险等相关费用，并支付派遣机构的服务费。其法律关系完全符合民法中的委托合同关系。(2)派遣机构和受派员工之间是劳动合同关系。在此劳动合同中，一方面明确了受派员工向用人单位履行劳动义务，另一方面则规定了由派遣机构提供档案管理、工资支付以及交纳保险费等事务管理。(3)受派员工和用人单位之间是劳动关系。受派员工要遵守用人单位的劳动规章制度，服从用人单位的劳动管理，用人单位则承担在劳动过程中管理劳动者的责任，保障劳动安全卫生，向派遣机构支付劳动者的工资、福利和社会保险等各项费用。由于在劳动派遣中存在三方主体，三重法律关系，与传统的劳动关系有很大的区别，因而，传统的劳动法不能完全适合劳动派遣制度，而应当有专门的法律规范来调整。

2、从劳动派遣的利弊分析看立法的必要性

劳动派遣这种劳动模式出现于20世纪60年代末70年代初的日本和美国，后来在全世界迅速发展，到1992年，美国劳动派遣机构达1500家，英国达9000家，巴西达18000家，日本9731家。劳动派遣的飞速发展说明其符合社会发展要求，具有巨大的优势，其优势可以从用人单位、受派员工和整个社会三个不同的视角分别予以考察。

对用人单位而言，劳动派遣的优势主要表现在：(1)降低人事成本。用人单位使用受派员工，减少了招聘、选拔、录用、培训、离退休环节，自然降低了人事成本;(2)简化了人事管理。在劳动派遣中，用人单位不再管理受派员工的档案、社会保险登记和缴费等事务，这种非生产性事务管理由派遣机构承担，用人单位只是对受派员工的工作进行监督管理;(3)用人机动灵活。用人单位可随时增加人员，也可以随时减少人员，对于业务量变化比较大或者业务量受季节性影响比较大的用人单位而言，劳动派遣的用工模式具有不可替代的地位;(4)减少了劳动纠纷。由于劳动合同是由派遣机构和受派员工签定的，用人单位和受派员工实质上只是一种有偿使用关系，这样就在一定程度上避免了用人单位和受派员工之间直接发生劳动纠纷。[page]

对于受派员工来说，劳动派遣的优势主要有：(1)选择工作的自由度高。目前，有愈来愈多的年轻一代不愿选择平平淡淡的固定工作，他们或者有特殊的生活规划，或者希望选择不同的工作，有不同的人生经历，过不同的生活，希望工作一天拿一天的报酬，劳动派遣这一劳动模式满足了他们的这种需求。(2)帮助弱势群体就业。对于某些弱势群体而言，如妇女、中高龄就业人口等，他们很难找到相对稳定的工作，而劳动派遣可以帮助他们就业。目前，在我国大量工人下岗，就业压力比较大的情况下，这一优势体现得比较明显。(3)帮助大中专院校毕业生就业。当前，我国大中专院校毕业生就业压力越来越大，很多人毕业后很难找到稳定的工作，劳动派遣这一劳动模式成为缓解就业压力，解决学生就业的重要途径之一，帮助毕业生实现“先就业再择业”。

对于整个社会而言，受派员工具有流动性，可以被不同的用人单位，甚至可以被不同地区的用人单位使用，因而打破了人才地区分布不平衡，实现了人才资源的共享，更好地实现了人才自身的价值，达到用人单位、受派员工、派遣机构和社会的双赢局面，促进了社会的协调发展。

劳动派遣在拥有上述种种优越性的同时，也有许多不利的因素，这些因素主要表现在以下几个方面：(1)受派员工工作不稳定。与传统劳动关系相比，劳动派遣的劳动关系时间较短，少则几天，几周，多则一至二年，因此，对于受派员工来说，工作极不稳定，他们常常要为明天是否还能待在同一个地方上班而担心。(2)受派员工的合法权利容易受到侵害。由于不是正式员工，受派员工在用人单位往往受到歧视，其工资、福利待遇、劳动条件等各方面往往低于正式员工，其合法权益容易受到侵害。

(3)责任归属问题模糊。劳动派遣制度中，劳动合同是由派遣机构和受派员工两方面来签定的，劳动合同的主体是派遣机构和受派员工，但是受派员工并不在派遣机构工作，而是在用人单位工作，其工作的监督和管理，也是由用人单位进行的，因此，一旦发生劳动纠纷，责任归属问题变得模糊起来，派遣机构和用人单位有可能会互踢皮球，不利于劳动纠纷的解决。(4)劳动派遣有可能造成劳动者的恶性就业竞争。对用人单位而言，使用受派员工可谓好处多多，受利益之驱使，很多用人单位会大量削减正式员工的数量，而以受派员工取而代之，因此，受派员工在一定程度上会对正式员工造成排挤现象，加剧了劳动者之间的恶性就业竞争，使劳动者的工资、福利待遇和劳动就业条件受到影响。

由上述分析可以看出，劳动派遣无论是对于用人单位、受派员工，还是对于整个社会而言，都具有极大的优越性，但是，正如一切事物都是一分为二的一样，劳动派遣也会带来很多问题。因此，我们需要立法，用法律的形式来确定劳动派遣制度的合法地位，通过立法肯定和发扬其优越性的一面，限制和消除其不利的因素，促进这一制度的健康发展。[page]

3、从我国劳动派遣的发展现状看立法的必要性

在我国，劳动派遣最初出现于上海。此后，劳动派遣在我国迅速发展。目前，仅北京就有劳动派遣公司几百家，2001年派遣的员工就达到了几万人。在全国，劳动派遣正呈加速发展的趋势。然而，我国的劳动派遣制度的立法却相当滞后。到目前为止，尚没有全国范围内适用的法律，仅在一些地方性法规或地方政府规章中对劳动派遣有所涉及，而且内容大多比较简单，不能适应劳动派遣这一劳动模式在中国迅速发展的需要，难以避免一旦出现纠纷就可能会出现无法可依的局面。因此，笔者认为劳动派遣的立法已经相当急迫。

二、劳动派遣制度在国外的立法现状。

日本早在1985年就制定了《工人派遣法》，对劳动派遣作出了许多规定。在派遣工种方面，该法最初限定可派遣的工作为13类，后来增加到26类，从信息处理系统开发或计算机程序设计和制作等需要专门知识的复杂劳动到为房屋提供清洁服务的简单劳动，范围十分广泛，但是，制造业的工作没有被包括在内。在派遣期限方面，除为房屋提供清洁服务和房屋设施的操作、检查或维修没有时间限制外，其他工种派遣服务时间均固定在一年以下，即使工人派遣合同重新签订，工人派遣的总时间均限定在三年以下。在派遣合同方面，该法对其内容作了具体的规定，并规定派遣合同由派遣机构和用人单位签订。

在派遣机构的责任方面，该法规定的派遣机构的责任有：派遣机构必须事先向派遣工人清楚说明工作条件;必须确定专人，向派遣工人提供必要的建议和指导、处理派遣工人提出的申诉、与用人单位联络并协调相关事务;必须为劳动者准备有关派遣工作管理情况的报告等。用人单位的责任有：采取措施履行工人派遣合同;保证派遣工人开展相应工作;确立责任人，代表本单位与派遣机构密切配合，准确迅速地处理好申诉;为劳动者准备有关派遣工作管理情况的报告等。尽管派遣工人为用人单位工作，《工人派遣法》并不要求用人单位对其工作条件和待遇负全部责任，而将更多的责任放在派遣机构身上。

德国于1972年出台了《劳动派遣法》。瑞士于1991年出台了《职业介绍及劳动派遣联邦法》。意大利于1997年6月24日开始实施的《就业促进法》中，有11条是针对劳动派遣而制定的。美国虽未制定劳动派遣的专门法律，但在许多法律中均规定了与劳动派遣有关的规范。这些国家有关劳动派遣的立法内容，主要是从派遣机构的必备条件、业务范围、运作方式等方面对其进行规制，从受派员工应当享受的劳动条件、福利待遇等方面保障其权益，从派遣机构与用人单位的责任划分上来分清二者对受派员工应承担的责任。[page]

三、我国劳动派遣立法的制度设计

通过上述对劳动派遣的分析，笔者认为，我国劳动派遣立法应当借鉴发达国家的经验，同时结合我国的国情，在制度设计上着重点应当放在保障受派员工的合法权益和防范劳动派遣的消极作用上，立法内容主要包括劳动派遣机构的主体资格，受派员工的权益保护和责任承担三个方面。应当考虑的具体制度如下：

1、劳动派遣机构的设立方面

劳动派遣的社会风险巨大，为了避免少数不法分子利用设立派遣机构谋取利益，损害受派员工的权益，同时也为了保证劳动派遣业的健康发展，有必要对劳动派遣机构的设立资格实施严格的限制。

目前，我国现有的劳动派遣机构大多是劳动保障行政部门所属的公共机构，也有少部分是由职业介绍机构转化而来，然而它们都是一种介于企业和事业单位之间的混和体，不能完全适应劳动派遣业健康发展的需要，特别是劳动保障行政部门所属的劳动派遣机构，在实际运作过程中，一旦发生劳动纠纷，难免会出现劳动保障行政部门既是“运动员”又是“裁判员”的尴尬局面，不利于劳动争议的解决。笔者认为，将派遣机构的法律形态规定为完全脱离劳动保障行政部门的公司较为合理，同时，这也是世界上许多国家的通常做法，然而，劳动派遣机构与一般的公司又有所不同，它与公共利益有着更为紧密的联系。

因此，有必要对劳动派遣机构的主体资格作出不同于一般公司的特别限制并实行特许制度。这些特别限制主要包括：具有一定数量的专业达到一定等级的从业人员并对从业人员实行统一的资格证;规定一定数额的风险保证金，一旦发生风险，可以将损害降到最低限度。在特许制度方面，劳动派遣机构的设立需经劳动保障行政部门的特许方可成立。

2、派遣的业务范围方面

劳动派遣存在一些消极作用，所以世界上一些国家对劳动派遣的业务范围规定了一定的限制，然而考察世界各国的立法例，可以发现，劳动派遣的业务范围有逐步放宽的趋势，如日本，1986年7月实施的《工人派遣法》规定为13类，不久后扩大到16类，1996年12月，又新增了10类。又如美国，在劳动派遣业务范围上一直采取放任自由的政策，对此并未作出限制，劳动派遣业在此种情形下蓬勃发展，对增加就业机会作出了重要的贡献。

然而，各国国情有所不同，考虑到保护受派员工合法利益和防范风险的需要，笔者认为我国有必要对劳动派遣的业务范围作出一定的限制，但是由于我国人口众多，就业压力一直非常大，为了灵活就业，增加就业机会，同时，也为了与世界各国同步，对劳动派遣业务范围不宜限制得过窄，而应当从宽考虑。笔者认为对于那些对技术要求较高的制造业和风险较大的行业应当排除在劳动派遣的业务范围之外，而在其他行业，均应允许实行劳动派遣。在立法方式上，笔者认为采取负面表列的方式较好，即法律仅列举禁止实行劳动派遣的行业，而对不予列举的行业，均允许劳动派遣。如果采取了正面表列的方式，即列举允许实行劳动派遣的行业的话，在我国改革一日千里，新工种层出不穷的现状下，难免会限制劳动派遣的业务范围，使法律的前瞻性和适用性大打折扣。[page]

3、受派员工的权益保护方面

由于受派员工具有临时性，而且一般都在非核心岗位上工作，因此，他们可能会遇到劳动歧视问题，其待遇常常低于正式员工，其合法权益也容易受到侵犯。为了防止用人单位侵犯受派员工的合法权益，防范可能出现的劳动歧视，劳动派遣立法有必要强化对受派员工的利益保护，特别是在目前，我国就业压力较大，很多弱势群体从事派遣工作的情况下，这种立法保护显得尤为重要。对于受派员工的权益保护，可以从以下几个方面着手：

(1)劳动合同。劳动合同是受派员工与派遣机构所签定的合同。它是明确受派员工向要派企业履行劳动义务，派遣机构和用人单位共同保障受派员工权利的合同，其主要内容应当包括：受派员工从事工作的内容;受派员工派遣的期限和应当工作的天数;每天开始和结束派遣工作的小时数以及工作期间的休息时间;受派员工的工资和福利待遇;安全与卫生相关事务等。

(2)薪酬待遇。受派员工与正式员工应当同等待遇，做到同岗同酬。只要岗位相同，工作时间相同，受派员工和正式员工的薪酬待遇就应当相同，不应有任何差别和歧视。

(3)在受派员工的培训方面。应当规定受派员工有权参加培训。为了使受派员工更能适应用人单位的要求，对受派员工实施与其岗位相适应的技能培训是非常必要的。另一方面，接受培训是我国《劳动法》规定的劳动者所享有的权利，为了保证在劳动派遣中实现这一权利，应当规定受派员工有接受培训的权利。

(4)在参加工会方面。受派员工应当与正式员工一样有参加用人单位工会的权利，与受派员工相对应的工会组织应当是用人单位的工会组织，而不是派遣机构的工会组织，因为对于派遣机构的工会而言，用人单位的工会更能保障受派员工的合法权益。当受派员工的合法权益受到侵害时，不论侵害者是用人单位还是派遣机构，工会均有权出面维护受派员工的合法权益。

(5)在劳动纪律方面。“受派员工与正规员工一律平等，其中既包括劳动纪律内容上的平等，即约束受派员工和正规员工的宽严程度一致，又包括劳动纪律适用上的平等。”不允许在劳动纪律方面对受派员工苛以更多的义务，从而出现劳动歧视。

(6)责任承担方面

在劳动派遣中，存在派遣机构、用人单位和受派员工三方主体，其责任承担相对来说比较复杂，因此，劳动派遣立法应当对派遣机构和用人单位所承担的责任作出规定，以免引起纠纷。笔者认为，因为劳动合同是由派遣机构和受派员工两方签订的，也就是说在派遣机构和受派员工之间是劳动合同法律关系，而受派员工与用人单位之间并未建立劳动合同关系。所以，当发生劳动合同纠纷时，派遣机构应当承担责任，其承担责任后，因用人单位的原因而未能履行劳动合同的，可以追究用人单位的责任;受派员工在劳动过程中受到伤害，应当由用人单位单独承担责任;派遣机构与用人单位合谋侵害受派员工合法权益的，二者应当承担连带责任。[page]

(7)监督管理

劳动派遣是一个新生事物，社会风险极大，为了保证其健康发展和避免受派员工合法权益受到侵害，劳动派遣立法应当赋予相关行政机关以监督管理权，主要表现在两个方面：(1)赋予工商行政机关对派遣机构的设立和运行以监督管理权;(2)赋予劳动保障行政机关对劳动合同的签定履行，劳动者合法权益的保护以监督管理权。

作者：李登峰，四川大学法学院2003级民商法学硕士研究生

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