天使投资人王刚出任董事会观察员，权利和报酬几何？

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天使投资人王刚出任滴滴公司董事会观察员，但未见披露其权利与报酬。虽然国内IPO倾向于认定董事会观察员委派权为股东特殊权利条款而在申报前终止，但投资人确可通过董事会观察员机制强化知情权，并不违反公司法。我国《公司法》修订以及股票发行注册审核机构也不宜对此持简单否定态度。

特别声明：DiDi在美IPO研学系列文章对于滴滴公司披露文件内容的引用与翻译，仅供研学之用，并非滴滴公司译文，也不构成任何投资建议。

DiDi在美IPO研学系列之四：

天使投资人王刚出任董事会观察员，权利和报酬几何？

——也谈国内上市对董事会观察员委派权的态度

作者：罗联军

宝盈律师事务所高级合伙人，主任律师，注册会计师。专注于公司法、投融资、知识产权领域的非诉讼业务与争议解决代理。

目 录

1. 王刚任董事会观察员，但未见披露其权利与报酬

2. 联想集团曾聘请杨致远任董事会观察员，近于高级顾问且有报酬

3. 董事会观察员多用于投资人不（能）委派董事的替代选项，基于投资合同约定

4. 国内IPO倾向于认定为股东特殊权利条款而在申报前终止

5. 投资人可通过董事会观察员机制强化知情权，不违反公司法

王刚任董事会观察员，但未见披露其权利与报酬

经检索，DiDi Global Inc.(“滴滴公司”，证券代码：DIDI)境内运营主体北京小桔科技有限公司（“小桔科技”）成立于2012年7月10日，登记股东为程维与吴睿，王刚于2012年10月25日成为小桔科技登记股东。据有关资料记载，程维的小桔科技创业项目是王刚孵化的第一个项目，王刚投资了70万元人民币，这是小桔科技获得的种子轮投资。

在滴滴公司采用VIE方式搭建离岸公司架构过程中，王刚对小桔科技的投资通过股权置换转换为上市主体滴滴公司的股份。从滴滴公司披露的《股东协议》可以判断，王刚通过在境外设立的一个持股公司Masterwang Investments Limited间接持有滴滴公司股份，相关信息披露文件的“主要股东”（包括担任董事高管的股东与持股5%及以上比例的股东）部分未见王刚（作为实际受益人）及股份比例，说明其持有滴滴公司股份应小于5%。

王刚投资小桔科技后，一直都未在小桔科技担任董事或任何其他管理性职务。滴滴公司披露的“公司架构示意图”注明王刚是滴滴公司董事会观察员（Observer on the Board）。

以“Observer”作为关键词，在滴滴公司6月30日披露的招股说明书（表424B4）、 6月28日披露的注册文件（表F-1/A）,及其附件公司组织大纲与章程、股东协议书中进行检索，均未检索到任何与董事会观察员的资格要求、产生办法、任期、权利义务、报酬等事项相关的内容。这说明滴滴公司的董事会观察员职位并未作为一项制度规定于公司章程。从现有披露信息无法判断王刚出任董事会观察员是否是对其作为天使投资人的荣誉性的特例安排。

联想集团曾聘请杨致远任董事会观察员，近于高级顾问且有报酬

2013年2月，香港上市的联想集团（股份代码：0992）披露了《委任董事会观察员》公告。该公告载明了以下主要内容：

联想集团委任杨致远为董事会观察员，自2013年2月22日起生效。杨致远作为董事会观察员不会于任何董事会会议上拥有投票权，亦不会于该等会议上，行使其他任何董事权利。

杨致远作为董事会观察员的主要角色为出席相关董事会会议及于与会中，就董事会正考虑的事项，提供其个人见解。联想集团董事会认为，委任杨致远为董事会观察员，将有利于公司发展，因其将可在全球信息科技行业方面，为公司带來宝贵的专业知识和管理经验。

杨致远与联想集团签订了委任函，每年获报酬现金61,875美元及价值135,000美元的联想集团股权权益。

《“董事会观察员”是画蛇添足》作者认为，“从联想集团希望杨致远在三个方面发挥作用和内部董事、独立董事任职条件的约束看，杨致远作为联想集团或联想集团董事长高级顾问职务比较贴切”，甚至批评联想集团“创造一个新名词、建立一个新概念，没有实质作用，只想吸引公众眼球，对公司治理起不到任何积极的作用，只能混淆视听。”此乃该文作者一家之言。

董事会观察员多用于投资人不（能）委派董事的替代选项，基于投资合同约定

阿里巴巴上市时，大股东软银在阿里董事会中仅委派一名没有表决权的观察员。王刚出任滴滴公司董事会观察员，其基础也在于其是滴滴公司的天使投资人。

2021年3月25日在创业板上市的贝泰妮（证券代码：300957）与投资人红杉聚业签订的投资合同约定了董事会观察员条款，即：投资完成后，投资方有权向标的公司委派1名董事会观察员。董事会观察员可列席所有的董事会会议并在董事会会议上就所议事项发言，并在提前知悉标的公司董事会会议各项议案方面享有与标的公司董事同等的待遇，但不享有标的公司董事所享有的投票权。

2021年4月6日在科创板上市的昀冢科技（证券代码：688260）与投资人元禾重元签订的投资合同约定了董事观察员条款（此处不是“董事会观察员”——作者注），即元禾重元可以委派 1 名董事观察员，列席公司董事会。董事观察员除无董事会表决权外，其他方面权利应与董事保持一致。

2021年6月30日申报科创板上市的西安大医集团股份有限公司（“大医集团”）披露其《股东协议》中存在“投资人特殊保护权利”条款，其中包括“部分投资人有权委派一定数量的董事会观察员”。

国内IPO倾向于认定为股东特殊权利条款而在申报前终止

前文提及的贝泰妮（证券代码：300957）将董事会观察员委派权界定为“特殊股东权利”，与估值调整的权利、清算优先权、优先认购权、优先购买和共同出售权、回购权、反稀释权、领售权并列，并在上市前与投资者（股东）签署了《特殊股东权利的全面彻底终止协议》，约定所有特殊股东权利自该协议签署之日起全面彻底的终止，且在任何情形下均不重新生效。

前文提及的大医集团（正在申报上市过程中）将董事会观察员委派权界定为“投资人特殊保护权利”之一，并在上市前通过与投资者签署补充协议，约定特殊保护权利条款在本次发行上市获得上交所受理之日起终止，但如果公司未能实现股票上市则恢复执行。

前文提及的昀冢科技（证券代码：688260）将董事观察员委派权界定为“投资者特别权益安排条款”，并在上市前与投资者签署了《终止协议》，约定特别权益安排的条款自发行上市申请获得受理之日起终止并失效。

上海证券交易所（“上交所”）于 2021 年 1 月 19 日向昀冢科技下发的《发行注册环节反馈意见落实函》问到了董事观察员制度：“董事观察员制度是否仍在执行，是否符合公司章程的规定，是否影响董事会的独立性，公司治理是否健全有效，是否对本次发行上市构成法律障碍”。昀冢科技的主要回复内容是：（1）董事观察员制度已于上交所受理昀冢科技科创板发行上市之日终止，未再继续执行。（2）董事观察员制度仅为投资者更直观了解昀冢科技的上市进程及重大事项的决策过程。（3）《公司法》以及章程未包含禁止或限制非董事人员列席董事会、股东会/股东大会的规定或条款……设置了董事会观察员后的董事会治理机制符合《公司法》及公司章程的相关规定，不影响董事会的独立性，未对公司治理健全有效性产生不利影响，不会对本次发行上市构成法律障碍。

投资人可通过董事会观察员机制强化知情权，不违反公司法

投资人保障自身投资权益的重要基础之一是股东知情权，在未委派或未能委派董事的情况下，通过投资合同约定更加充分的知情权是正常的，而约定董事会观察员机制能够更加有形地、更直接地、更及时地了解公司重大事项及其决策过程，能更好地行使知情权。这与前文述及联想集团聘请杨致远出任董事会观察员的目的与性质有明显区别。

笔者认为，董事会观察员一般应享有以下权利：（i）董事会列席权；（ii）建议发言权（但不应上升到提案权）；董事会观察员不应享有以下权利：（i）投票权；（ii）会议议题提案权。除前文所述，董事会观察员的权利往往仅排除“投票权”，而未排除董事会议题提案权。实际上，同时排除这两项权利，方符合观察员的“观察”属性及强化知情权初衷。投资者宜与目标公司及其股东磋商确定董事会观察员的具体权利及权利排除清单，并详细明确载于增资协议等投资合同。从投资者角度而言，董事会观察员委派权及具体权利同时规定于公司章程，无疑更加有利。

投资者与目标公司及其股东约定董事会观察员机制或设置董事会观察员委派权，属于意思自治或契约自由的范畴。我国现行《公司法》并不禁止或限制非董事人员列席董事会，并不禁止设立董事会观察员机制，未来的《公司法》修订、股票发行注册审核机构也不宜对此持否定态度，当然作为一项“投资人特殊保护权利”应以不影响董事会的独立性为前提。

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