简要说明劳务派遣的特点（劳务派遣风险点）

原文标题：涉外劳务派遣要点分析

文章划重点，请关注以下方面：劳务派遣风险点、劳务派遣的概念和特点

文章作者：奋斗的法律人

涉外劳动关系是指劳动合同主体或劳动合同的履行地点具有涉外因素的劳动法律关系。具体表现形式有外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作和中国公司雇用中国人在外国工作。

涉外劳动关系与国内劳动关系相比，较为复杂，笔者在本章将重点介绍发生在我国境内，即劳动合同的履行地在国内的涉外劳动法律关系的相关内容，主要包括国内企业雇用外国人工作和外国企业雇用中国人工作两种情形。根据“属地管辖原则”，上述两类涉外劳动关系受我国法律的管辖，既应遵循我国劳动法律法规的一般规定，还应符合相关法律规定的特殊要求。

根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业常驻代表机构在中国境内不能直接聘用劳动者，而必须由外事服务单位派遣雇员到外企代表机构提供劳务。从劳动法律关系上说，其属于劳务派遣范畴，因此，适用我国《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定，我们称之为“涉外劳务派遣”。目前，我国境内的涉外劳务派遣主要集中在外企、外事、外航三大涉外服务领域，主要是为外国及台、港、澳地区的经济组织和企业的在华商务代表机构，外国驻华使馆、领馆、联合国及境外媒体驻华机构，外国航空公司在华常设机构等提供各种人力资源服务。

外事服务单位，也就是涉外劳务派遣公司，是指经国家有关部门批准，专门从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员业务的企业。目前国内主要的外事服务单位有：北京外企人力资源服务有限公司（简称FESCO）、中国国际技术智力合作公司（简称CIIC）和中国国际企业合作公司等。

外事服务单位与外企代表机构签订劳务派遣合同，约定双方的相关权利义务，以及应向劳动者承担的权利和义务。外事服务单位与派遣员工签订劳动合同，约定派遣期限、工作岗位及薪酬待遇等。劳务派遣合同是外事服务单位与员工建立劳动关系的前提和基础，也是劳动合同实际履行的保障。实务中，为了保障外企员工的权益，劳务派遣合同和劳动合同应各自独立履行，如果外企代表机构违约，外事服务单位应先行履行劳动合同，再向外企代表机构追偿损失。

案例

外企代表处可以直接招用中国员工吗？

刘某于2006年1月进入某外企深圳代表处工作，该外企深圳代表处没有法人资格，其隶属于美国某实业有限公司。2006年1月1日双方签订了1份《劳动合同书》，约定合同期限为3年，月薪为5300元。双方还约定“根据《中华人民共和国劳动法》和《深圳经济特区劳动合同条例》及其他有关法律法规的规定，如甲方（外企深圳代表处）违反本合同，应当依法承担经济补偿金等法定责任。”2008年3月，该外企深圳代表处以刘某违反劳动合同为由停发其工资津贴1500元，并通知刘某，“公司现决定自即日起解除与你签订的劳动合同，请你于3日内办妥离职手续。”2008年6月27日，刘某向深圳市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求代表处一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金和拖欠的工资。

审理结果

仲裁委员会以“该外企深圳代表处是美国公司驻深圳的代表机构，并非中国境内的企业，不属于《劳动合同法》中规定的‘用人单位’，双方之间的法律关系不适用《劳动合同法》，被诉主体不适格”为由裁定不予受理。刘某不服，向深圳市某区人民法院提起诉讼。

一审法院在审理过程中认为本案不属于劳动争议案件，依法向刘某行使释明权，刘某变更了诉讼请求。一审法院最终判决该外企深圳代表处一次性支付刘某经济损失人民币13250元（工作年限×月工资5300元），一次性支付拖欠的工资1500元。外企深圳代表处不服，提出上诉，深圳市中级人民法院经审理，维持了原判。

律师点评

外企代表处是境外企业驻我国境内的办事机构，根据我国法律规定，其不具备独立的用工主体资格，因此，不能直接在境内聘用中国员工。但事实上，这些外企代表处直接雇佣劳动者的情况却大量存在，那么，代表处与其直接雇佣的员工之间构成何种法律关系，代表处应承担何种法律责任呢？

本案仲裁委员会和法院认为，代表处与其直接雇佣的员工之间不是劳动关系,而是劳务关系，因此，不属于劳动争议的受案范围，这也是目前司法实践在认定此类问题上普遍采纳的观点。但问题的关键是，基于劳务关系的认定，被直接雇佣的员工是否还能享受到劳动法律法规所规定的休息休假、保险福利、解除劳动合同补偿金、赔偿金等权利和待遇呢？过去不少案例由于适用一般的民事法律规范来解决双方之间的纠纷，因此，客观上剥夺了被直接雇佣的员工所应享有的上述权利。这样就导致一个现象，外企代表机构本身违法招用员工,结果最后还逃避了作为用人单位本该承担的责任和义务，这显然不符合法律的基本原则和精神。本案中，法院认为代表处明知其没有用工权，但却直接聘用员工，导致双方建立的劳动关系无效，对此造成的后果，代表处应依法承担相应的责任，即参照劳动法律法规的相关规定赔偿员工一定的损失。