施工企业与组长签订专业分包合同的合法性分析及实际操作策略

提取文章内容的核心观点：施工队合同是非法分包吗？施工队分包合同

彭怀文

目前，陕西、安徽、浙江、山东、江苏、青海、黑龙江、江西、贵州、河南、山东、四川等12个省已经中华人民共和国住房和城乡建设部批准。取消建筑劳务资质审批，建立专业经营企业资质，实行通知备案制度。

一、法律界定专业作业

国务院办公厅关于促进建筑业可持续健康发展的意见〔2017〕19第六条第（12）项改革建筑就业制度规定：促进建筑劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌体、钢筋生产等专业企业。《关于培养新时期建筑业工人的指导意见》（草案）（建设办公室函[2017]号。763）第二条第（2）项大力发展专业经营企业。规定：鼓励和引导现有劳动团队或具有一定技能和经验的团队领导成立专业公司或注册个体工商户，作为建筑工人的合法载体，促进农民工向技术工人的转型，提高建筑工人的归属感。

根据上述法律政策，建筑业所谓的专业作业是指钢筋工人、模板工人、混凝土工人、砌筑工人、抹灰工人、架子工人、防水工人、水电加热安装工人、油漆工、外墙保温工人等专业作业活动。

二、建筑劳务分包与专业劳务分包的区别与联系

1、建筑劳务分包有两种法律分类：清包工分包和纯劳务分包。

根据财税[2016]36号附件2：《营业税改征增值税试点相关事项规定》第一条第（7）项的规定，以承包商的形式提供施工服务，是指施工方不购买施工工程所需的材料或只购买辅助材料，并收取人工费、管理费或其他费用的施工服务。根据本规定，施工劳务分包分为两类：承包商分包和纯劳务分包。所谓承包商分包，是指施工方只购买辅助材料，收取人工费、管理费或其他费用的施工服务；所谓纯劳务分包，是指施工方不购买施工工程所需的材料（包括主要材料和辅助材料），只提供人工收费、管理费或其他费用的施工服务。因此，实践中提到的劳务分包合同实际上是指承包商分包合同和纯劳务分包合同。

2、建筑劳务分包与专业劳务分包的区别。

根据前面的法律分析，建筑劳务分包包括专业经营劳务分包，是指建筑工程中各种工种的总劳务分包。实际上主要体现在:建筑劳务公司与总承包商、专业承包商、专业分包商签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包。专业劳务分包是针对某一类型的劳务分包。

3、建筑劳务分包与专业劳务分包的联系。

建筑劳务公司与施工总承包商、专业承包商、专业分包商签订的各类工种清包工分包或纯劳务分包，可与团队领导（承包商）签订专业劳务分包，与建筑劳务公司签订专业劳务分包合同的团队领导（承包商）分包合同的团队领导（承包商）与另一个团队领导（承包商）签订某种工种专业劳务分包合同是违法分包行为（法律依据：建筑市场法规20191号第12条（5）项规定：专业经营承包商重新分包其承包的劳务是违法分包行为。

三、建筑企业(劳务公司)与班组长(承包商)签订专业作业劳务分包合同，不是非法分包，而是合法的专业作业分包行为

有人认为，根据《住房和城乡建设部关于印发建设工程承包违法行为查处管理办法的通知》第八条第(二)项承包商以分包名义将承包的全部工程肢解后转让给其他单位或个人的，属于违法分包行为的规定，下结论认为，建筑企业(劳务公司)与团队领导(承包商)签订专业劳务分包合同是违法的。这是一个错误的理解，分析如下:

一是劳务公司不属于建市规20191号规定的承包商。

根据《住房和城乡建设部关于印发建设工程施工合同和合同违法行为调查管理办法的通知》第19条（2019号。1)，承包商包括总承包商、专业承包商和专业分包商。本办法中的施工总承包商和专业承包商是指直接承担施工单位承包的单位；专业分包商是指承担施工总承包或专业承包企业分包的专业工程的单位。根据本规定，建设劳务公司不属于建设市场法规2019号第8条第（2）项规定的承包商。

二是建筑劳务公司将承包的各类建筑工种的专业施工劳务分包给班组长(承包商)，而不是将工程分包给班组长(承包商)。

根据《建设市场条例》20191号第二条的规定，《建设市场条例》20191号第八条第（2）项承包商肢解承包的所有项目后，以分包名义分别转让给其他单位或个人，属于违法分包行为规定的项目是指房屋建筑及市政基础设施项目及其附属设施及其配套线路、管道、设备安装项目。劳务公司将与施工总承包商、专业承包商、专业分包商签订的劳务分包合同中的专业施工劳务分包给团队领导（承包商），而不是工程（施工工程必须有主要材料、辅助材料、机械成本和人工成本）。

基于以上两点分析，根据《建设市场条例》20191号第八条第（2）项承包商肢解承包的所有项目后，以分包名义分别转让给其他单位或个人，属于违法分包行为的规定，得出建筑企业（劳务公司）与团队领导（承包商）签订专业劳务分包合同是违法分包行为的结论是错误的，利用法律依据是错误的。

四、建筑劳务分包五种违法行为

根据建市规20191号的规定，下列五种建筑劳务分包行为是违法的。

(1)第一种非法建筑劳务分包合同

专业经营劳务公司与施工总承包商、专业承包商、专业分包商签订的专业经营劳务分包合同，然后分包给专业经营团队领导、个体工商户、劳务公司。（法律依据：建设市场法规20191号第12条（5）项规定：专业经营承包商重新分包合同劳务的，为违法分包行为）

(二)第二种违法建筑劳务分包合同

总承包商、专业承包商和专业分包商将承包的所有项目交给劳务公司和专业经营承包商施工，只向劳务公司和专业经营承包商收取一定的管理费用是违法分包。（法律依据：《建设市场条例》20191号第8条第（5）项规定：专业经营承包商承包的范围是承包商承包的所有项目，专业经营承包商计算除支付给承包商管理费外的所有项目价格，为违法分包。)

(三)第三类违法建筑劳务分包合同

总承包商、专业承包商、专业分包商签订劳务分包合同，劳务分包合同材料设备规定：劳务施工过程中所需的主要建筑材料由劳务公司购买提供。劳务资金结算时，劳务公司除劳务经营费用外，还计算主要建筑材料费用，为违法分包行为。（法律依据：住房和城乡建设部关于印发建设工程施工合同和合同违法行为调查管理措施的通知（建设规定2019号。1)第12条第（4）项规定：专业分包商承包专业工程非劳务部分，为违法分包行为）

(四)第四类违法建筑劳务分包合同

总承包商、专业承包商、专业分包商签订劳务分包合同，劳务分包合同材料设备规定：劳务施工过程中所需的大中型施工机械设备和主要周转材料由劳务公司购买提供。劳务资金结算时，劳务公司除计算劳务运行费用外，还计算主要大中型施工机械设备和主要周转材料的费用，是非法分包的。（法律依据：《建设市场条例》20191号第12条第（6）项规定：除劳动作业费用外，专业作业承包商还计算主要建筑材料、大中型建筑机械设备和主要周转材料的费用，为非法分包）

(五)第五类违法建筑劳务分包合同

劳务总承包劳务公司或施工企业与团队负责人签订专业劳务分包合同后，团队负责人将从劳务公司或施工企业承包的专业劳务分包给另一个团队负责人，是违法分包行为。（法律依据：《建设市场条例》20191号第12条（5）项规定：专业经营承包商重新分包合同劳务的，为违法分包行为）

因此，专业分包商（即分包商包装材料）可以将专业工程中所有工种的减少和招聘部分分包给建筑劳务公司是合法的。或者专业分包商（即分包商包装材料）可以分包专业工程中的部分辅助材料和劳动部分是合法的。但是，劳务公司转型为劳务总承包企业的，劳务总承包企业可以将其承包的劳务分包给从事某一工种专业经营的劳务企业、个体工商户和专业经营的建筑技术工人；劳务公司转型为钢筋工、模板工、混凝土工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电采暖安装工、油漆工、外墙保温工等专业经营的劳务专业经营企业，劳务专业经营企业将其承包的专业经营劳务分包给经营专业的个体工商户和专业经营的建筑技术工人是违法的。

五、四种合法的建筑劳务就业形式操作策略

为响应上述国家国家办发〔2017〕19建办市函[2017]763号文件精神，在建筑劳务领域，可实施以下四种建筑劳务就业形式，操作策略如下：

第一种建筑劳务用工形式操作策略：组建专门从事建筑钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等各种专业作业劳务的劳务总承包公司，专业作业劳务总承包公司直接聘用农民工从事专业作业建筑劳务。

第二种建筑劳务就业形式的经营策略：将劳务团队或具有一定技能和经验的团队领导建立以某一专业经营为主的个体工商户，个体工商户聘请农民工从事某一专业经营的建筑劳务。即实行施工队员工制度，根据不同工种组建相应的施工劳务队企业。

因此，现有建筑企业具有多年的实践经验，如农民工，可以注册为钢筋工人、模板工人、混凝土工人、砌筑工人、抹灰工人、架子工人、防水工人、水电加热安装工人、油漆工、外墙保温工人专业经营个体工商户。

第三种建筑劳动形式经营策略：具有一定技能和经验的团队领导可以在项目所在地税务局设立临时税务登记，然后与施工企业或劳务公司签订专业经营劳动分包合同，团队领导聘请农民工完成专业经营劳动合同。

《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》(国家税务总局公告2019年第48号)第二条“关于临时税务登记问题”规定：从事生产、经营的个人应办而未办营业执照，但发生纳税义务的，可以按规定申请办理临时税务登记。基于本规定，自然人只要从事生产经营活动，即使是临时经营，也可以申请临时税务登记证，按时申报纳税，充分享受财税〔2019〕13第一条免税增值税优惠政策：月销售额小于10万元（含本金）的小规模增值税纳税人免征增值税。当然，办理临时税务登记证后，应当严格遵守纳税申报的有关管理规定，按时、如实申报。

第四种建筑劳务就业形式的经营策略：施工企业或劳务公司直接与团队领导或承包商自然人签订专业作业施工劳务分包合同。

六、分析结论

1、建筑企业(劳务公司)与团队领导(承包商)签订某一工种的专业劳务分包合同是合法的。

2、团队领导（承包商）与从事各种工作的建筑劳务公司签订专业工作劳务分包合同后，与其他团队领导（承包商）签订专业工作劳务分包合同是违法分包行为。

来源:肖太寿财税工作室 作者:肖太寿

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