使用劳务派遣用工形式的限制性规定及其对劳动关系认定的影响

原文标题：使用劳务派遣用工形式的限制性规定及其对劳动关系认定的影响

为您提供本文核心观点如下：根据劳务派遣暂行规定 使用的被派遣、劳务派遣办法规定

文章作者：劳大圣

本讲案例目录

案例1：建立劳务派遣关系应具备经营劳务派遣业务的资质条件且有招录、派遣劳动者的实际事实

案例2：不具备经营劳务派遣业务的资质条件而进行劳务派遣，派遣单位与用工单位被判承担连带赔偿责任

案例3：派遣单位虽不具备经营劳务派遣业务的资质条件但法院认为不属于违反效力性强制性规定而认定劳务派遣有效

案例4: 劳务派遣协议因劳动者所在的工作岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质而被认定无效

下面，我们来介绍本讲具体内容。

使用劳务派遣应满足一定的条件并遵守相关限制性规定，违反相关规定的，可能会被认定为无效劳务派遣，从而否定劳动者与名义上的“派遣单位”之间的劳动关系，并对劳动关系问题作出其他认定。

一、使用劳务派遣用工方式的限制性规定

劳动合同法

第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件:

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

劳动合同法实施条例（国务院令第535号）

第二十八条　用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

第三十条　劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）

第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

第二十五条 外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

二、违反劳务派遣限制性规定时劳动关系认定问题的司法案例

案例1：建立劳务派遣关系应具备经营劳务派遣业务的资质条件且有招录、派遣劳动者的实际事实

案号：（2017）黔0102民初9958号、（2018）黔01民终5877号、（2019）黔民申1208号

简要案情及裁判要旨：本案中，2014年3月5日，陈某因确认劳动关系问题与某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司发生争议，陈某向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，双方于2014年4月30日达成调解协议，协议内容包括贵阳某机械设备租赁公司与陈某于2007年９月至2014年4月期间存在劳动关系、调解协议生效之日起三十日内贵阳某机械设备租赁公司为陈某补缴2007年９月至2014年4月社会保险、贵阳某机械设备租赁公司与陈某签订合同等。之后，陈某与贵阳某机械设备租赁公司签订《劳动合同》，载明合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止，贵阳某机械设备租赁公司为陈某缴纳社会保险。2016年12月20日，贵阳某机械设备租赁公司向陈某发出《通知》：由于你与我单位所签合同于2016年12月31日到期，请于2016年12月27日前来我单位办理合同到期终止的相关手续。后经陈某核实，贵阳某机械设备租赁公司未为陈某补缴2007年9月—2014年4月期间社会保险费用。陈某于2017年6月14日申请劳动争议仲裁，其请求之一为确认陈某与某建筑公司在2007年9月1日至2017年7月10日期间存在劳动关系，仲裁委员会支持了陈某的该仲裁请求。某建筑公司不服仲裁裁决，遂诉至法院，请求依法确认某建筑公司与陈某不存在劳动关系。一审庭审中，陈某为证明其与某建筑公司之间存在劳动关系，提交了以下证据：1.《员工请假申请单》：载明陈某向某建筑公司机械管理服务站申请休2014年9月22日至10月22日共计30天的探亲假，欲证明第一次劳动争议调解后，其与某建筑公司之间仍存在劳动关系，该请假单均是某建筑公司领导签字批准；2.某建筑公司运转记录（2015年4月1日至10月、2016年10月30日、11月9日、11月13日）：运转记录记载了作业车辆的作业时间、工作量等，在值班司机一栏有陈某的签名，陈某称该运转记录是某建筑公司统一制作并发放给陈某的，欲证明双方之间存在劳动关系；3.陈某的社会保险缴费明细：载明参保单位为贵阳某机械设备租赁公司，参保日期为2014年4月15日，欲证明贵阳某机械设备租赁公司是从2014年4月15日才开始为陈某缴纳社保，之前并没有缴纳；4.某建筑公司组织机构代码证、某建筑公司出具的委托书、陈某的驾驶证、道路运输从业资格证：委托书出具时间为2016年10月17日，内容载明：“贵阳市公安局交警支队车管所：兹委托我公司机械服务站职工陈某……到贵所办理（号牌号码或车辆识别代码）为贵Ａ×××的机动车年审业务……”，委托人处加盖了某建筑公司的公章，受委托人处有陈某的签名，欲证明双方之间存在劳动关系；5.贵Ａ×××号吊车的行驶证、贵Ａ×××号、贵Ａ×××号罐车的行驶证，欲证明陈某至今仍驾驶某建筑公司所有的车辆，双方之间存在劳动关系；6.贵州某银行的银行流水（2007年10月19日至2016年11月8日）、贵阳某银行的银行流水（2016年11月8日至2017年5月9日），欲证明2007年至2016年年底的工资均是由某建筑公司发放；7.铁路职工工作证：职工姓名载明为“陈某”，单位记载为铁二局一处十三队，发证日期为1993年10月25日，欲证明陈某一直是某建筑公司的职工；8.某建筑公司机械管理服务站与陈某签订的劳动合同、××××项目部3号拌合站发料单一份、××××拌和机砼发货单一份、××××拌合站砼发货单一份、××××拌合站砼发货单一份及工作服一套：劳动合同签订的时间为2014年3月20日，约定的合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日，工作岗位为临时性驾驶员；发料单、发货单上在驾驶员/司机一栏均载有陈某的名字；工作服印有“某建筑公司”字样，欲证明陈某是某建筑公司的职工；9.筑劳人仲调字[2014]第××号调解书、贵阳某机械设备租赁公司与陈某签订的劳动合同、终止劳动合同协议书：劳动合同签订的时间为2014年1月2日，约定合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日；终止劳动合同协议书甲方为贵阳某机械设备租赁公司，乙方为陈某，主要内容为双方签订的为期三年的劳动合同于2016年12月31日到期，双方同意终止劳动合同，但落款处无双方签名，欲证明某建筑公司第一次与陈某发生劳动争议后，某建筑公司多次做陈某的工作，要求陈某与贵阳某机械设备租赁公司签订劳动合同，但陈某仍在某建筑公司上班；10.贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民特192号民事裁定书：该裁定书对某建筑公司要求撤销筑劳人仲裁终字[2017]第178-1号仲裁裁决的申请予以驳回，欲证明筑劳人仲裁终字[2017]第178-1号仲裁裁决书裁决某建筑公司为陈某补缴2007年9月至2014年4月、2017年1月1日至2017年7月10日的社会保险，某建筑公司向贵州省贵阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决已被驳回，且裁定书已生效。某建筑公司在一审庭审中提交了2014年至2016年“租赁公司人员基本养老金扣缴台帐”、2014年5月、2015年1月、2016年1月、12月“贵阳市花溪区社会保险缴费花名册”，载明2014年5月至2016年12月贵阳某机械设备租赁公司为陈某缴纳了社会保险。一审法院认为，确认用人单位与劳动者劳动关系成立应当符合以下条件：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质条件来探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，陈某与贵阳某机械设备租赁公司于2014年3月5日经劳动人事争议仲裁委员会调解确认双方存在劳动关系，并签订了劳动合同，合同期限于2016年12月31日止，故陈某虽然为某建筑公司实际提供了劳动，但系贵阳某机械设备租赁公司派遣其为某建筑公司工作，贵阳某机械设备租赁公司为其缴纳了社会保险，合同到期后贵阳某机械设备租赁公司向陈某发出通知要求解除劳动合同，故陈某与某建筑公司之间并不存在劳动关系，某建筑公司的诉讼请求有理，予以支持。陈某对一审判决不服，提起上诉，二审法院审理认为：陈某在一审提交了请假单、运转记录、发料单等相关证据证明其在某建筑公司工作的事实，某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司虽然对陈某提交的部分证据不予认可，但双方在二审中均认可陈某为某建筑公司提供劳动，对陈某提交的工资银行流水亦不持异议，仅认为陈某是受贵阳某机械设备租赁公司的派遣，到某建筑公司项目上从事工作，故本院对陈某自2007年9月1日起在某建筑公司工作的事实予以确认，本案的争议焦点为陈某是否是受贵阳某机械设备租赁公司的派遣到某建筑公司工作，陈某与某建筑公司之间是否存在劳动关系。某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司均称陈某是受贵阳某机械设备租赁公司的派遣到某建筑公司工作，首先，贵阳某机械设备租赁公司并未提交证据证明其符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”规定的经营劳务派遣业务应当具备的条件；其次，贵阳某机械设备租赁公司也未提交其招用陈某、双方建立劳动关系的相关证据；再次，某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司也未提交证据证实贵阳某机械设备租赁公司安排陈某到某建筑公司工作的事实，陈某对某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司的该项主张亦不予认可，故本院对某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司关于陈某是受贵阳某机械设备租赁公司的派遣到某建筑公司工作的主张，不予支持。对于陈某与某建筑公司之间是否存在劳动关系的问题。陈某自2007年9月1日起开始为某建筑公司提供劳动，接受某建筑公司的工作安排从事运输工作，领取某建筑公司发放的劳动报酬，双方之间符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的劳动关系成立的构成要件，2014年3月20日，某建筑公司亦与陈某签订了2014年1月1日起至2014年12月31日止的一年期的劳动合同，从陈某提交的银行流水来看，陈某最后领取工资的时间为2017年5月9日，某建筑公司亦未提交证据证明此后与陈某解除了劳动关系，故对陈某要求确认2007年9月1日至2017年7月10日期间与某建筑公司存在劳动关系的诉请，予以支持。关于在劳人仲调字[2014]第××号调解书中，陈某与某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司达成调解协议，确认贵阳某机械设备租赁公司与陈某存在劳动关系，劳动关系存续期间为2007年9月至2014年4月、贵阳某机械设备租赁公司为陈某补缴2007年9月至2014年4月期间的社会保险，并与陈某签订合同的问题。陈某称系迫于某建筑公司的压力且为了达到缴纳社保的诉讼目的而违心认可与贵阳某机械设备租赁公司之间存在劳动关系，调解协议达成后，贵阳某机械设备租赁公司与其签订了劳动合同，劳动合同的签订时间是倒签到2014年1月2日的，但贵阳某机械设备租赁公司并未履行调解书，为其缴纳2007年9月至2014年4月期间的社会保险，故其又再次申请劳动仲裁，要求查清事实，确认与某建筑公司存在劳动关系，并要求与某建筑公司签订无固定期限劳动合同、某建筑公司支付其工资、为其缴纳劳动关系存续期间的社会保险。因某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司、陈某在劳人仲调字[2014]第××号调解书中达成的调解协议的其中一项履行内容为贵阳某机械设备租赁公司与陈某签订合同，故本院对陈某关于贵阳某机械设备租赁公司是为履行调解协议与其签订劳动合同，劳动合同的签订时间是倒签到2014年1月2日的主张，予以采信。在2014年4月30日达成调解协议前，贵阳某机械设备租赁公司并未与陈某签订过劳动合同，也未为陈某缴纳过社会保险，也无证据证明2007年9月至2014年4月期间贵阳某机械设备租赁公司与陈某存在劳动关系，故对陈某关于签订该调解协议系为达到缴纳社保的诉讼目的的主张，予以采信。某建筑公司对二审判决不服，申请再审，主要理由为二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、二审判决对贵阳某机械设备租赁公司与陈某不存在劳动关系及贵阳某机械设备租赁公司拒不执行筑劳人仲调字[2014]第××号调解书的内容的认定是错误的。贵州省高级人民法院经审查认为：关于认定事实是否缺乏证据证明问题。从本案二审中双方提供的证据材料及在二审调查中双方均认可陈某为某建筑公司提供劳动，对陈某提交的工资银行流水亦不持异议，仅认为陈某是受贵阳某机械设备租赁公司的派遣，到某建筑公司项目上从事工作，故对陈某自2007年9月1日起在某建筑公司工作的事实可确认各方不持异议。某建筑公司申请再审称陈某是受贵阳某机械设备租赁公司的派遣到某建筑公司工作，那么贵阳某机械设备租赁公司是否经营派遣业务成为本案关键。经查，在原审过程中，贵阳某机械设备租赁公司并未提交证据证明其符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”规定的经营劳务派遣业务应当具备的条件；其次，贵阳某机械设备租赁公司也未提交其招用陈某、双方建立劳动关系的相关证据；再次，某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司也未提交证据证实贵阳某机械设备租赁公司安排陈某到某建筑公司工作的事实，陈某对某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司的该项主张亦不予认可。所以，二审判决对某建筑公司、贵阳某机械设备租赁公司称陈某是受贵阳某机械设备租赁公司的派遣到某建筑公司工作的主张不予支持并无不当。对于陈某与某建筑公司之间是否存在劳动关系的问题。陈某自2007年9月1日起开始为某建筑公司提供劳动，接受某建筑公司的工作安排从事运输工作，领取某建筑公司发放的劳动报酬，双方之间符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定的劳动关系成立的构成要件，2014年3月20日，某建筑公司亦与陈某签订了2014年1月1日起至2014年12月31日止的一年期的劳动合同，从陈某提交的银行流水来看，陈某最后领取工资的时间为2017年5月9日，某建筑公司亦未提交证据证明此后与陈某解除了劳动关系。二审判决对陈某要求确认2007年9月1日至2017年7月10日期间与某建筑公司存在劳动关系的诉请予以支持符合法律规定，从而驳回某建筑公司的再审申请。

案例2：不具备经营劳务派遣业务的资质条件而进行劳务派遣，派遣单位与用工单位被判承担连带赔偿责任

案号：（2014）宣中民一终字第00276号、（2015）皖民申字第00632号

简要案情及裁判要旨：本案中，2011年3月1日，宁国市某劳动服务公司与某科技公司签订一份《劳务外包合同》，期限自2011年3月1日至2012年2月28日。合同到期后，双方于2012年4月12日续签了为期一年的《劳务外包合同》。前述两份合同均约定：某科技公司应明确从事劳务外包的工作岗位、任务和工作要求，然后由宁国市某劳动服务公司工作人员自行负责其指定工作岗位的工作任务；宁国市某劳动服务公司保证具有履行该合同的法定资质（如营业执照等相关资质），对于因宁国市某劳动服务公司资质问题所产生的法律不良后果均由宁国市某劳动服务公司承担全部责任；宁国市某劳动服务公司应为派到某科技公司的员工办理合法的劳动用工手续，与其建立劳动关系并签订劳动合同。宁国市某劳动服务公司承诺遵守我国劳动合同法的相关规定；某科技公司按照双方约定的标准和方式为宁国市某劳动服务公司员工结算劳动服务费用，根据双方约定，某科技公司依照宁国市某劳动服务公司外包工作岗位的工作任务性质与特点结算劳务费用。2011年10月10日，李某某经招聘进入宁国市某劳动服务公司，后被宁国市某劳动服务公司派至某科技公司从事外包装配岗位工作。2012年6月18日，李某某在下班途中发生道路交通事故受伤，后被认定为九级工伤，工伤认定书中认定某科技公司系用人单位。后李某某诉请支付相关工伤保险待遇、未签订劳动合同的双倍工资等，并主张宁国市某劳动服务公司和某科技公司公司承担连带赔偿责任，经劳动争议仲裁后提起诉讼。一审法院审理认为：双方的争议焦点之一为宁国市某劳动服务公司与某科技公司签订的《劳务外包合同》是否有效。宁国市某劳动服务公司系依法登记成立的为企业提供劳动服务的企业法人，其与某科技公司签订的《劳务外包合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。争议焦点之二为李某某与宁国市某劳动服务公司是否存在劳动关系。李某某经招聘至宁国市某劳动服务公司后，遂被宁国市某劳动服务公司选派到某科技公司从事外包装配岗位工作，其工资由宁国市某劳动服务公司发放，故李某某与宁国市某劳动服务公司存在劳动关系。且宣城市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》中，业已明确宁国市某劳动服务公司为用人单位。争议焦点之三为某科技公司应否对李某某的损失承担连带赔偿责任。宁国市某劳动服务公司将李某某以劳务输出的方式选派至其从某科技公司外包来的装配岗位上工作，并未违反法律、行政法规的强制性规定，且李某某亦未提供证据证实其与宁国市某劳动服务公司、某科技公司之间存在劳务派遣关系，故对李某某要求某科技公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。李某某对此判决不服，提起上诉称：其一，依据宁国市某劳动服务公司与某科技公司签订的合同内容、宣城市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，结合李某某在某科技公司工作并接受其管理的客观事实，足以认定宁国市某劳动服务公司与某科技公司为劳务派遣关系。其二，宁国市某劳动服务公司与某科技公司系违法建立劳务派遣关系。宁国市某劳动服务公司未依法登记为劳务派遣企业，不具有劳务派遣资质及承担经济责任的能力。相关法律规定，企业只能在辅助性、临时性、替代性的岗位上使用劳务派遣工，而李某某在某科技公司从事的工作为该公司主营业务范围。宁国市某劳动服务公司与某科技公司借劳务派遣之名，以达到规避用工责任的目的，依法应对李某某的各项损失承担连带赔偿责任。宁国市某劳动服务公司在二审中主张：某科技公司与宁国市某劳动服务公司的法律关系应以双方签订的合同为依据；某科技公司与宁国市某劳动服务公司均不应对李某某承担赔偿责任。某科技公司在二审中主张：其一，李某某与宁国市某劳动服务公司的劳动关系，业经宣城市人力资源和社会保障局予以认定。宁国市某劳动服务公司未依法为李某某办理工伤保险，应承担相应的法律责任。李某某主张某科技公司在本案中承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。其二，某科技公司与宁国市某劳动服务公司之间为劳务派遣关系，李某某系宁国市某劳动服务公司派遣至某科技公司从事临时性岗位工作，某科技公司与宁国市某劳动服务公司进行劳务费用结算，宁国市某劳动服务公司与其劳动者李某某进行工资结算。且依据某科技公司与宁国市某劳动服务公司签订的《劳务外包合同》，某科技公司不负有为李某某办理工伤保险的义务。其三，李某某的损害后果系其驾驶机动车不当，与他人发生追尾而产生，其对案涉交通事故负有主要过错，依法不应认定为工伤。其四，李某某的损失并非某科技公司侵权造成的，我国劳动合同法第九十二条的规定与本案纠纷不相适用，某科技公司依法不应承担工伤保险待遇赔偿责任。二审法院审理认为：本案二审主要的争议焦点为某科技公司应否对李某某的损失承担连带赔偿责任。其一，宁国市某劳动服务公司的注册资本仅为10万元，与其时我国劳动合同法对劳务派遣单位注册资本不得少于50万元的规定不符，且宁国市某劳动服务公司未取得相应的行政许可，依法不具备经营劳务派遣业务的资质条件。其二，某科技公司与宁国市某劳动服务公司签订的《劳务外包合同》，其实质为劳务派遣协议。鉴于宁国市某劳动服务公司无合法的劳务派遣经营资格，案涉《劳务外包合同》违反我国劳动合同法的强行性规定，依法应确认为无效合同。宁国市某劳动服务公司明知其没有相应的经营资格，某科技公司在与宁国市某劳动服务公司订立劳务派遣协议时未尽合理审查及审慎注意之义务，二者对违法使用被派遣劳动者李某某均负有过错。李某某为某科技公司工作后，在下班回家的途中因交通事故受伤，已被确认为工伤，因宁国市某劳动服务公司未依法为其办理工伤保险，致李某某不能享受工伤保险待遇。依据我国劳动合同法的相关规定，劳务派遣单位宁国市某劳动服务公司与用工单位某科技公司应对李某某的工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任。李某某的上诉理由，具有事实和法律依据，予以支持。某科技公司对二审判决不服，申请再审称：原审法院认定基本事实和适用法律错误。原审判决书所附劳动合同法第五十七条第二款规定系全国人大常委会修改劳动合同法后增加的条文，于2013年7月1日生效，对本案没有溯及力；案涉《劳务外包合同》合法有效。原审基于劳务派遣应由行政许可和《劳务外包合同》无效，以及某科技公司未尽审查宁国市某劳动服务公司营业执照的义务，判令某科技公司承担连带责任错误。本案李某某同宁国市某劳动服务公司有明确的劳动关系，李某某工伤保险责任应由宁国市某劳动服务公司承担。安徽省高级人民法院审理认为：本案争议焦点是某科技公司对李某某的损失应否承担连带赔偿责任。第一，宁国市某劳动服务公司的注册资本为10万元，不符合当时我国劳动合同法对劳务派遣单位注册资本不得少于50万元的规定，宁国市某劳动服务公司亦未取得相应的行政许可，依法不具备经营劳务派遣业务的资质条件。第二，某科技公司与宁国市某劳动服务公司签订的《劳务外包合同》实质为劳务派遣协议。原判鉴于宁国市某劳动服务公司无合法的劳务派遣经营资格，案涉《劳务外包合同》违反我国劳动合同法的强行性规定，依法确认其为无效合同允当。第三，某科技公司在与宁国市某劳动服务公司订立劳务派遣协议时应当审查其是否具有劳动派遣资格。原判因其未尽合理审查及审慎注意义务认定某科技公司对违法使用被派遣劳动者李某某负有过错并无不当。李某某为某科技公司工作后，在下班回家的途中因交通事故受伤，已被确认为工伤，因宁国市某劳动服务公司未依法为其办理工伤保险，致李某某不能享受工伤保险待遇。原审依据我国劳动合同法的相关规定，判令劳务派遣单位宁国市某劳动服务公司与用工单位某科技公司对李某某的工伤保险待遇损失承担连带赔偿责任并无不当。

案例3：派遣单位虽不具备经营劳务派遣业务的资质条件但法院认为不属于违反效力性强制性规定而认定劳务派遣有效

案号：（2017）吉01民终4670号、（2018）吉民申1453号

简要案情及裁判要旨：本案中，高某某于1996年入职某财产保险公司某支公司（以下简称某保险公司）工作，未签订书面劳动合同，2013年11月1日，高某某与吉林省某人才开发咨询公司（以下简称某人才开发咨询公司）签订了劳务派遣合同书，派遣至保险公司工作，派遣期限自2013年11月1日至2015年10月31日止；2015年11月1日，高某某又与吉林省某人力资源公司（以下简称某人力资源公司）签订了劳务派遣合同书，派遣期限自2015年11月30日至2016年10月31日止。2016年10月31日之后，高某某未继续签订派遣合同，2017年春节后，高某某停止了在保险公司的工作。后高某某诉求判令其与保险公司之间自1996年11月起存在劳动关系。保险公司在一审时提出时效抗辩，认为高某某的诉求已经超过诉讼时效。一审法院认为：高某某入职保险公司工作后，未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系，自2013年11月1日起，高某某与派遣公司某人才开发咨询公司和某人力资源公司签订了劳务派遣协议，即2013年11月1日起高某某虽仍然在保险公司工作，但实际用人单位变更为某人才开发咨询公司及某人力资源公司，高某某以保险公司欺诈、胁迫自己签订了劳务派遣协议，请求判令与保险公司至今存在劳动关系，因未能提供合法有效证据予以证明，故不予支持；虽高某某质证时称某人才开发咨询公司签订派遣合同时无资质，经查，某人才开发咨询公司、某人力资源公司均系合法登记注册公司，其经营范围包含劳务派遣，故对此质证意见，不予采信。一审宣判后，高某某不服，提起上诉，主要理由为：本案的派遣属于逆向派遣、假派遣；保险公司哄骗其与派遣公司签订了劳务派遣合同的侵权行为一直存在，相关诉讼请求不存在超过诉讼时效的问题；保险公司曾欺骗其与吉林省××劳动事务服务公司（以下简称××劳动事务服务公司）签订过劳务派遣合同，应追加××劳动事务服务公司为当事人，一审法院不予追加，程序违法。但在二审中，高某称其没有与××劳动事务服务公司签订过劳动合同。二审法院审理认为：高某某进入保险公司工作后，在2013年11月1日与某人才开发咨询公司签订了劳动合同，合同期限是2013年11月1日至2015年10月31日。高某某称其与某人才开发咨询公司签订劳动合同是被保险公司欺骗所签，不是其真实意思表示，但是高某某并未提供证据证实其在签订该份劳动合同时存在受保险公司欺骗的事实。劳动合同签订后，高某某也一直按照其与某人才开发咨询公司签订的劳动合同继续履行合同，其并未提出任何异议。高某某也未在法定期限内向人民法院请求撤销该份劳动合同，高某某提出与派遣公司某人才开发咨询公司签订劳动合同不是其真实意思表示的上诉理由不能成立。某人才开发咨询公司是依法成立的派遣公司，具有劳务派遣的资质，高某某未提供证据证明某人才开发咨询公司系保险公司设立，某人才开发咨询公司的劳务派遣行为不违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，高某某提出某人才开发咨询公司劳务派遣无效的上诉理由不能成立。因从2013年11月1日起高某某与某人才开发咨询公司建立了劳动关系，其提出确认与保险公司至今存在劳动关系等请求，应从2013年11月1日起开始计算仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，高某某于2017年1月向仲裁委申请仲裁已经超过一年的仲裁时效期间，且其未提供证据证实本案的仲裁时效存在中止、中断的法定事由，保险公司提出高某某的仲裁请求已经超过仲裁时效期间的抗辩理由成立，一审判决未支持高某某提出确认与保险公司至今存在劳动关系的请求并无不当。高某某对二审判决不服，申请再审，吉林省高级人民法院经审查认为：1.关于保险公司是否存在欺诈行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款有关自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，高某某于法院听证时自认其关于保险公司存在欺诈行为的主张没有证据，故对高某某的该项事由，不予支持。2.关于一审法院是否应当依职权追加××劳动事务服务公司为本案第三人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。据此，无独立请求权的第三人参加诉讼的实质条件是案件处理结果与其有法律上的利害关系。参加诉讼途径有二：一是本人申请，二是由人民法院通知。本案中，××劳动事务服务公司未向一审法院申请参加诉讼，高某某也未申请一审法院追加××劳动事务服务公司为第三人。高某某于本院听证时自认对第三人均无独立的诉讼请求，故案件处理结果与××劳动事务服务公司不具有法律上的利害关系，一审法院无需通知××劳动事务服务公司参加诉讼。因此，对高某某的该项事由，不予支持。3.关于××劳动事务服务公司、某人才开发咨询公司和某人力资源公司的派遣行为是否违法的问题。劳动合同法第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部令第19号）第六条规定：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”（1）本案中，因××劳动事务服务公司非本案当事人，故对其实施的劳务派遣行为不予审查。虽然某人才开发咨询公司对高某某实施劳务派遣行为期间尚未取得派遣资质，但根据劳动合同法第九十二条关于“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，该行为属于应受行政处罚的行为。劳动合同法的上述规定为管理性规定而非效力性强制性规定，不必然导致劳务派遣行为无效，亦不能据此认定高某某与保险公司间存在劳动关系。对高某某的该项事由，不予支持。（2）劳动合同法第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”本案中，虽然某人力资源公司与高某某签订了一年期的劳动合同，但某人力资源公司是基于其与保险公司订立的劳务派遣合同中约定的派遣期间为一年，故该项事由可以作为某人力资源公司的抗辩事由。而且，劳动合同法第五十八条规定并非效力性强制性规定，不能据此认定高某某与保险公司间存在劳动关系。对高某某的该项事由，不予支持。4.关于保险公司是否办理劳务派遣用工核准的问题。《吉林省劳务派遣管理办法》（吉人社字〔2011〕98号）已事实上被《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）和《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部令第19号）所取代，故不应适用，对高某某的该项事由，不予支持。综上，驳回高某某的再审申请。

案例4: 劳务派遣协议因劳动者所在的工作岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质而被认定无效

案号：（2016）苏0312民初824号、（2017）苏03民终1657号、（2018）苏民监261号

简要案情及裁判要旨：本案中，王某某自2004年6月起实际在某矿务集团有限公司某煤矿（以下简称某煤矿工作），但自2004年12月起分别与某劳动保障代理服务所、铜山县某劳务派遣公司（以下简称某派遣公司）签订多份劳动合同，合同约定王某某被派遣至某煤矿从事采掘工作，报酬由某煤矿按月支付。某煤矿也分别与某劳动保障代理服务所、某派遣公司之间签订了劳务派遣协议。后发生争议，王某某诉请判决某派遣公司与某煤矿自2007年起至今签订的劳务派遣协议无效、判决某派遣公司与王某某自2007年起至今签订的劳动合同无效、判决确认王某某从2007年12月起与某煤矿存在劳动关系。某派遣公司与某煤矿则主张签订的劳务派遣协议有效，并主张王某某与某派遣公司之间存在劳动关系。一审法院认为：某煤矿与某派遣公司签订的劳务派遣协议应为无效合同，其理由如下：第一，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”王某某陈述其工作岗位是掘进并提供了安全合格证及特种作业操作证予以证明，多份劳动合同亦显示王某某从事采掘工作。从某煤矿的经营范围看，无论是掘进岗位还是采掘工作，都应属于某煤矿的主营业务，结合王某某在某煤矿的工作时间（2004年6月至2015年12月），可以认定王某某所在的工作岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质，不应采用劳务派遣的用工形式，某煤矿与某派遣公司签订的劳务派遣协议违反了法律的强制性规定，应当无效。第二，根据离岗时职业健康检查表及工会会员证，可以证实王某某于2004年6月即到某煤矿从事采掘工作，双方形成事实劳动关系。某煤矿在未与王某某解除事实劳动合同，亦未改变王某某工作岗位的前提下，先后与某劳动保障代理服务所、某派遣公司签订劳务派遣协议，接受王某某以劳务派遣工的身份在原工作岗位上工作直到2015年12月。上述事实足以证明王某某原本是某煤矿招用的劳动者，其之所以在2007年12月成为劳务派遣工系某煤矿为逃避用工主体责任而采用劳务派遣用工所造成的，该劳务派遣用工方式属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。第三，某煤矿与某派遣公司的劳务派遣关系自2007年12月1日开始，此时劳动合同法已经颁布，此后劳动合同法经历了施行及修改，某煤矿应当知道其采用的劳务派遣用工形式违反了法律的规定，但依然与某派遣公司签订劳务派遣协议，而未按照劳务派遣的硬性规定纠正自身违法劳务派遣协议，可见某煤矿违法使用劳务派遣工的意图明显，其主观上存在明显过错；第四，基于以上理由，某煤矿与某派遣公司的劳务派遣协议无效，那么王某某与某派遣公司的劳动合同亦应该为无效，劳动关系仍应存在于原用工单位与劳动者之间，即王某某与某煤矿存在劳动关系。综上所述，某煤矿以合法的劳务派遣用工形式掩盖逃避用工主体责任的非法目的，且违反了法律的强制性规定，其与某派遣公司签订的劳务派遣协议应当无效，由此导致王某某与某派遣公司所签订的劳动合同无效，王某某与某煤矿建立劳动关系。因此，王某某要求确认从2007年12月1日起与某煤矿存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于某煤矿提出的其仅是分支机构，不能独立承担民事责任的抗辩理由，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”某煤矿已经依法取得了营业执照，具备用工主体资格，且王某某的诉讼请求在性质上仅为确认之诉，故某煤矿的该抗辩理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十六条的规定判决：一、确认某煤矿与某派遣公司自2007年12月起至今签订的劳务派遣协议无效；二、确认某派遣公司与王某某自2007年12月起至今签订的劳动合同无效；三、确认王某某从2007年12月1日起与某煤矿存在劳动关系。一审判决后，某派遣公司、某煤矿提起上诉。二审法院认为：关于王某某提起仲裁是否超过仲裁时效的问题。王某某提起的系确认合同效力及确认法律关系的仲裁，不存在仲裁时效的问题，故某派遣公司关于王某某提起仲裁超过仲裁时效的上诉意见，不予采纳。关于王某某至某煤矿处工作的时间如何确定的问题。王某某提供的职业健康体检表载明了王某某的工龄、职业史起始时间，同时结合王某某的工会会员证可以证明王某某的入职时间为2004年6月。某煤矿主张上述职业健康体检表显示的个人信息系王某某个人填写，不应作为认定王某某入职时间的依据。因健康检查系王某某离职时，由某煤矿组织安排的健康检查，检查表中涉及的职工工龄等个人信息应由某煤矿提供或确认，故某煤矿的该上诉意见不予采纳，一审认定的王某某的入职时间并无不当。关于某煤矿与某派遣公司的劳务派遣协议是否有效及某煤矿是否与王某某直接成立事实劳动关系的问题。首先，王某某自2004年6月至某煤矿处工作时，双方即建立事实劳动关系。二审期间，某煤矿提交其向案外人的转账凭证，拟证明在签订派遣协议之前，虽王某某在某煤矿从事采煤业务，但其属于接受转账的采煤队的劳务人员，与某煤矿没有劳动关系。上述转账凭证仅显示某煤矿存在转账事实，但不能证明某煤矿与接受转账的采煤队之间的法律关系，亦不能证明王某某与该采煤队之间建立劳动关系。其次，在王某某工作岗位未发生变化且某煤矿未履行解除与王某某劳动关系及支付经济补偿金义务的情况下，某煤矿又通过与某劳动保障代理服务所及某派遣公司等劳务派遣机构签订劳务派遣协议的方式继续使用王某某。再次，王某某从事的工作内容为采掘，该岗位属于某煤矿主营业务的工作岗位，同时结合王某某在某煤矿的工作时间，可以认定王某某所在的工作岗位不符合法律规定的临时性、辅助性及替代性的工作性质。综合上述因素来看，某煤矿通过劳务派遣的方式使用王某某，在程序及实体上均违反法律规定，应认定某煤矿与某派遣公司的劳务派遣协议无效，某煤矿与王某某之间成立事实劳动关系。综上，某煤矿与某派遣公司的上诉请求均不能成立，不予支持。二审判决后，某煤矿申请再审。江苏省高级人民法院再审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条明确规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，王某某在某煤矿从事的是采掘工作，该岗位属于某煤矿的主营业务岗位，不属于法律规定的可以适用劳务派遣用工的岗位。某煤矿先后与某劳动保障代理服务所、某派遣公司签订劳务派遣协议，接受王某某以劳务派遣工的身份在采掘工作岗位上持续工作长达十余年之久。案涉劳务派遣用工方式违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定为无效。因案涉劳务派遣协议无效，故王某某与某派遣公司所签订的案涉劳动合同无效，案涉期间王某某与某煤矿之间存在劳动关系。本案纠纷系劳动者与用工单位之间确认劳动关系的劳动争议纠纷，依法属于人民法院受案范围。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，所做判决并无不当。某煤矿认为一、二审判决适用法律错误的主张没有法律依据，不予支持。