税收实务：房开企业通过合作开发协议分配利润及预分红的风险防范

中税盟于江

原创 台州老鱼 财税的道与魔 2022-11-02

问题描述：

我公司是房开企业，拿地后设立项目公司进行开发，一般会吸收社会上各种渠道资金进行合作开发，有企业也有个人投入资金，投资并非在工商上进行股权登记（隐名投资），仅是以合作开发协议方式约定对项目成果按投资比例负担盈亏。这种合作开发协议税收上是否认可，其法人投资者（隐名投资）分回利润是否享受免税待遇？

另外，由于房开项目的销售特点在预售阶段即取得一定的资金回笼，在未交房时即会进行预分红操作，各隐名投资人取得这部分预先分红有何税收风险？

业务分析：

1）协议的有效性的判断

合作开发协议税收上是否认可，应先确认合作开发房地产合同是否有效。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号)规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

这里企业要避免合作协议中约定条款中出现名为投资实为借款的行为，否则存在不被税务机关认可，应按借款处理。

2）投资者（隐名）分回合作开发利润的税收待遇问题

根据《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》（国税发〔2009〕31号）第三十六条规定，企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：……（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理：1.企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。2.投资方取得该项目的营业利润应视同股息、红利进行相关的税务处理。

基于上述规定，在合作开发协议有效的前提下，其投资各方凭协议约定，可以隐名即不须在工商登记中体现投资人信息 。其取得的合作开发分红属于居民企业间的仍可以享受免税待遇，若属于自然人的则须代扣代缴个人所得税。

3）预分红的税收风险

个人认为预分红实质相当于投资人在未产生实际利润的情况下以分红名义提取了款项，从税收实质上理解可以视为投资人无息借支款项行为，存在补计利息缴纳增值税和所得税风险。

若投资者强行以分红形式进行申报则可以设想被投单位未实际产生利润不存在缴纳企业所得税的情况下，从所得税原理上看投资者收到的所谓分红款项应不能享受免税分红待遇。

建议企业预分红时应签订借款协议并按约定利率计息结算，待实际项目完结时进行分红为妥。