文章作者：路漫品牌
内容摘要：
在建设工程领域，由分公司、项目经理具体负责工程施工管理及承担工程盈亏的内部承包形式较为常见。内部承包的主体，为施工企业的内部机构、分支机构、职工，这些主体并不具有法律上的独立人格，企业仍需对内部承包主体的行为承担法律责任，因此该经营模式往往为法律所允许。但实践中，为规避法律责任，大量 “挂靠”等违法行为亦以内部承包合同的形式出现，名为内部承包，实为“挂靠”的情形较为常见。由此，内部承包与挂靠法律关系的甄别成为争议焦点。本文在结合司法实践的基础上，对该问题予以分析。
关键词：
内部承包 挂靠 无效合同 结算 建设工程
一、建设工程内部承包概述
（一）内部承包概念
内部承包在我国现行法律法规中并没有明确的法律定义， 1987年原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的权利、义务关系”。该规定被普遍认为是内部承包管理模式允许合法实施的法律依据。
内部承包在建设工程领域较为常见的表现形式为以企业名义对外承揽工程，由分公司或项目经理作为内部承包人具体负责施工和对工程质量、进度、安全生产进行管理，并自负盈亏，公司与承包人双方按内部承包合同约定确定权利、义务。
关于建设工程的内部承包，目前法律规定及司法解释，并无明文规定。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于如何认定内部承包的问题，认为：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。”
江苏省高院虽然未对如何认定内部承包问题作出专门解释，但其在2010年发布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》在解释内部承包是否具有可诉性的问题中，对内部承包行为予以描述：“实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。”
江苏高院在2019年3月发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第32条规定：“执行法院对被执行人的到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其与被执行人系内部承包关系为由提出执行异议，请求停止执行，同时符合下列情形的，应支持其权利主张：
（1）案外人在承包案涉建设工程时与被执行人存在劳动合同关系；
（2）案外人在承包案涉建设工程后与被执行人订立了书面的内部承包合同；
（3）案外人与被执行人订立的承包合同不具备建设工程分包、转包合同性质。”
最高人民法院在（2014）民申字第1277号案件中表示：“内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系……其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险……”
根据上述规定及司法实践中法院关于建设工程内部承包的认定，我们认为：建设工程内部承包应具备以下几个特征：
第一，内部承包人与发包企业具有劳动或隶属管理关系。即内部承包人系发包单位在册的项目经理等本企业职工或隶属发包单位的分支机构；
第二，内部承包工程虽然由内部承包人自主经营管理，但发包单位对承包工程仍进行控制管理，并有义务提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，保证承建工程按质、按期完成；
第三，内部承包虽然由内部承包人自负盈亏，但对外整个工程的风险仍然由发包单位承担，内部承包并不能改变工程承包的责任主体。
（二）内部承包合同法律效力
由于内部承包的主体是施工企业的内部机构、分支机构、职工，这些主体并不具有法律上的独立人格，仍然属于企业的一部分，企业需要对内设机构、分支机构、职工的行为负责。施工企业将工程项目交由职能部门、分支机构、职工完成的行为不属于《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”因此，内部承包属于法律允许的经营模式，在司法实践中，对内部承包合同的效力一般认定为有效。
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》针对如何认定建筑企业的内部承包行为的问题，认为“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”对内部承包合同的效力予以肯定。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》针对如何认定内部承包合同、如何认定其效力的问题上，同样认为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
司法审判实务中，关于建设内部承包合同为有效合同基本无争议。
案例1：江苏省高级人民法院(2018)苏民申1093号
孙竹广与江苏盐城四建建设集团有限公司合同纠纷申诉、申请民事裁定书
江苏省高级人民法院经审查认为针对涉案《承包合同书》的性质与效力问题。认为：
根据一、二审查明事实，《承包合同书》签订及履行过程中，孙竹广系盐城四建公司员工，双方约定盐城四建公司对涉案工程款统一进账管理、结合孙竹广施工进度情况支付，项目结束后还应接受盐城四建公司审计；孙竹广应服从盐城四建公司的统一管理；施工期间不足部分的资金由盐城四建公司贷款垫付等。合同履行过程中，盐城四建公司派驻管理人员对工程施工进行管理并代垫工程款，在资金、技术、人力等方面均给予支持。因此，从合同签订主体、合同约定内容、履行行为等多方面看，双方之间符合企业内部承包关系特征，《承包合同书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。
二、名为内部承包实为挂靠的认定
如上，内部承包作为经营经营模式并不为法律所禁止，但挂靠则为法律明确禁止，且挂靠情形下，发包人与承包人签署的建设工程施工合同、出借资质方与借用资质方签署的建设工程施工合同（名义上的内部承包合同）均无效，因此对两者进行区分认定非常重要，但实践中却并不好操作。
（一）挂靠的概念与认定
依据住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下称《认定查处管理办法》）第九条规定：“挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”
此外，《认定查处管理办法》还对应当认定为挂靠的情形进行了明确规定，第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的”
第八条第第一款第（三）至（九）项内容为：
“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”
2009年发布的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定：
“二、建设工程施工合同效力的认定
4、同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。”
2012年发布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为：
“2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?
具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：
(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;
(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;
(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;
(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”
据此，我们认为：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，借用资质的个人与被挂靠单位没有劳动隶属关系，被挂靠单位对工程施工不进行整体控制管理和承担责任的行为。
(二)挂靠与内部承包的区别与认定
挂靠与内部承包的概念来看，内部承包和挂靠，均是由不具备承接建筑工程资质的“他人”负责对工程实施及承担盈亏，两者主要的区别在于合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，签署《建设工程施工合同》的承包人是否对承包工程所需资金、材料、技术等提供支持及对工程进行控制管理等来判断。
第一，关于当事人之间是否具有劳动或隶属管理关系。
内部承包的承包人是企业的职工，与企业有隶属关系，双方有管理与被管理，领导与被领导的关系。从实践来看，内部承包人往往是建筑施工企业的项目经理或项目经理部组成人员，一般都有项目经理资质，与建筑施工企业有长期的劳动合同关系。建筑施工企业往往为承包人办理养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利。而挂靠关系中，挂靠方与被挂靠方没有劳动隶属关系，是平等的民事主体，或者即便当事人签署劳动合同，被挂靠单位也不为其支付工、购买养老保险、医疗保险、工伤保险等企业福利和社会福利，且劳动关系成立或终止与工程项目承接或完时间存在紧密联系。
案例2：江苏省高级人民法院(2019)苏民申2191号
江苏省建工集团有限公司与沭阳光中房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书
关于江苏省高院经审查认为：虽然朱新华与建工集团签订了劳动合同，但是却约定以完成案涉工程为劳动合同期限；朱新华与建工集团常州分公司签订了承包协议，约定由朱新华承包案涉工程，包工包料，按固定比例2%上缴承包利润；案涉工程施工中，朱新华以建工集团分支机构名义对外开展活动，自行组织施工，自筹资金，自主经营，自负盈亏；结合朱新华在公安机关的陈述以及建工集团在江苏省南京市中级人民法院作出的生效裁判中自认朱新华是案涉工程的实际施工人，二审认定朱新华与建工集团之间系挂靠关系，上述劳动合同实质是规避法律，掩盖挂靠施工之实，固定比例上缴承包利润实质是管理费，并进而认定双方当事人签订的建设工程施工合同无效，并无不当。
第二，发包人是否对工程提供一定资金、技术、人员等必要的支持。
内部承包虽由个人完成，但工程在财务、资金上并不与企业完全脱钩，仍按照企业内部流程，进行采购、收付款等，内部承包人员不直接实际承担相关款项收支；而挂靠关系则在财务、资金流上与企业相互独立，工程由挂靠方实际出资采购，并直接享有工程款的权利，虽然在挂靠的情形下可能委托被挂靠方代收后转付，并对发包企业负有支付特定比例管理费、挂靠费的义务。
案例3：江苏省高级人民法院(2012)苏民终字第0106号
盐城中辰国际生物医药有限公司、江苏前进建设工程有限公司与吴三加建设工程施工合同纠纷上诉案
江苏省高院针对当事之间是否为挂靠关系的问题，认为：
吴某与前进公司之间的关系应当确认为挂靠关系，理由如下：第一，虽然吴某与前进公司签订了劳动合同，而且约定了吴某的最低工资，明确由前进公司从吴某工资报酬中代扣代缴保险费用，但是前进公司既没有向吴某发放过工资，也没有为吴某代扣代缴过保险费用。第二，吴某承建涉案工程后，前进公司不但向吴三加收取了27万元的管理费，前进公司还接受吴三加关于如发生一切安全事故及损失均由其个人负责的书面承诺。第三，吴某全额垫资承建涉案工程。因此，根据上述情况，吴某与前进公司之间符合挂靠关系的法律特征，吴某在本案中的身份应当为实际施工人。前进公司否认其与吴某之间为挂靠关系的理由，因与事实不符不能成立，本院不予采信。
第三，风险的承担和分配
从管理上看，内部承包关系中，虽然工程在项目经理的组织下展开，内部承包工程项目经理或分支机构的行为均不是其个人行为，而是企业行为，企业有权对工程项目的质量、技术、财务安全等方面进行监督控制，整个工程的风险仍然由企业承担。但在挂靠关系中必然会明确被挂靠人只出借资质并收取管理费，不承担盈亏风险及因工程施工产生的责任，风险和责任是由挂靠者自己承担。
案例4 ：河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民五终字第194号
朱向华与河南省第二建设集团有限公司第三分公司、河南省第二建设集团有限公司合同纠纷二审民事裁定书
河南省新乡市中级人民法院针对朱向华与河南省第二建设集团有限公司第三分公司之间承包关系性质问题，认为：朱向华与省二建三分公司签订《2002年度项目承包责任状》时，系省二建公司员工。从二审庭审三方当事人陈述看，朱向华所代表的焦作0720粮库项目部运作前后，项目部的工程承接、财务管理、人员调配、机械设备及资金投入均有省二建公司的参与监管，明显与朱向华在其上诉状中所主张的自己具有完全的自主经营权相悖。从案涉责任状的内容看，责任状虽约定有项目管理指标，但这些管理指标并非硬性指标，朱向华作为项目经理如能全面完成，则给予奖励。如果亏损，则没收风险金，并自动辞职。同样说明朱向华对于该项目的管理经管并非自负盈亏、自担风险，缺乏独立性。因此，原审裁定认定案涉责任状属省二建公司内部的管理措施，省二建公司与朱向华之间并非平等的民事主体，乃是管理与被管理的关系，并无不妥。综上，原审裁定结果正确，本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围。
总结：
内部承包与挂靠系两种不同的工程承包形式，内部承包是一种企业管理模式，承包工程的项目经理或分支机构与承包人之间存在劳动或隶属管理关系，对外系同一主体，承包人仍然对工程进行控制管理并提供技术、资金等支持及承担工程的最终风险。因此，内部承包，并不违反建筑工程资质管理等强制性规定，系有效的法律行为。而在挂靠关系中，实际承揽工程、实施工程及对工程技术、资金等工程风险承担责任的都是挂靠人，承包人仅出借资质和收取管理费，不承担工程风险。显然，挂靠违反建筑工程资质管理的强制性规定，系法律明令禁止的行为。
作者：江苏路漫律师事务所 钱宇弘、邓小芹
