多部门密集发文加强新业态劳动保障，探索向“劳动三分法”转型(劳动保障咨询)

自7月7日国务院常务会议确定加强新业态劳动者权益保障的若干政策措施以来，多部门在20天内连续发出三份指导意见，针对不同群体的保障工作作出详细要求。

其中，人社部等八部门下发的文件（下称“人社部文件”），目标人群是全体新业态劳动者；而国家邮政局等七部门与市场监管总局等七部门则分别面向劳动风险较高的快递员与外卖送餐员作出针对性部署（以下分别简称“国家邮政局文件”与“市场监管总局文件”）。

国常会意见将劳动关系的认定置于首位。会议确定，适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系。对采取劳务派遣、外包等用工方式的，相关企业应合理保障劳动者权益。

劳动关系的认定为何是加强新业态劳动者权益保障的首要前提？上海汇业律师事务所高级合伙人洪桂彬在接受21世纪经济报道记者采访时表示，我国当前采取的是“劳动二分法”，如果不能认定为劳动关系，则双方属于民事关系，适用《民法典》来保护劳动者的权益，属于“有约定从约定”的状态，劳动者能否享受权益只能依赖与平台企业的约定，其保障力度与建立劳动关系者相去甚远。

新业态用工方式纷繁复杂，直雇、承包、外包、兼职、众包等传统与新型用工模式交织。但仔细梳理发现，有相当一部分劳动者与平台企业或其外包代理商之间存在事实劳动关系，那么通过现行的劳动法律制度即可施加保护。

而在人社部文件中，首次出现了“不完全符合确立劳动关系情形”的表述。在中国社科院法学研究所社会法研究室副主任王天玉看来，这正是上述三份文件所要保障的重点人群，这一开创性表述可被视为向“劳动三分法”转型的第一步。

纵观三份文件，既强调保障新业态劳动者的休息休假权、劳动报酬权，也对优化平台算法规则作出规定。在完善社会保障方面，则强调放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，同时组织开展职业伤害保障试点，力图化解工伤保险“参保难”的问题。

但王天玉同时告诉21世纪经济报道记者，上述文件仍站在传统企业组织化用工的角度来寻求对新业态劳动者的保护，在他看来，未来更应从市场的角度出发，在尊重劳动灵活性的基础上提升劳动的自主性，探索适应未来劳动方式的新路。

往“劳动三分法”转型的第一步

在新业态劳动者中，有相当一部分人员与平台企业或外包代理商之间存在事实劳动关系。“与平台企业签订劳动合同的正式员工自不必说，即便是承揽平台企业业务的劳务派遣用工单位，其通过直雇、外包、派遣、非全日制、个人承揽等种种方式进行用工，则仍可以认定双方成立事实劳动关系，并不因其利用网络平台提供劳动而有本质区别。”洪桂彬说。

《裁判文书网》上的一则判例佐证了洪桂彬的说法。每日优鲜配送员邱杰山在配送过程中发生交通事故，随即向法院提起诉讼，要求确认其与每日优鲜外包服务企业——万古恒信公司之间存在劳动关系。

2020年9月，北京市第二中级人民法院裁定认为，邱杰山从事的工作需要遵守万古恒信公司与每日优鲜公司的服务条款及规则，并且邱杰山从事的工作正是万古恒信公司对每日优鲜公司提供的一项业务服务的组成部分，此外，万古恒信公司按期向邱杰山转账支付了对应的劳动报酬，双方亦均具有建立劳动关系的主体资格，综合上述情况，万古恒信公司与邱杰山之间的法律关系已经符合劳动关系的条件。

此番多部门密集发文，更多的是侧重于新业态劳动者中的灵活就业人员。洪桂彬说，这部分人群以“众包骑手”为代表，其特点是没有直接雇主和名义雇主，虽然其在是否接单等具体工作内容上有较大自主性，但在经济上对平台有明显的依附性，需要接受平台的发单规则、报酬分配等。

人社部文件中将这部分人群定义为“不完全符合确立劳动关系情形”， 将指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。与之相对应的为“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同”与“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”，即现行的“劳动二分法”体系下的两类法律关系。

在王天玉看来，这一表述在我国的规范性体系当中首次引入了劳动关系与民事关系之外的第三种关系，具有重要的历史意义，可被视为向“劳动三分法”转型的第一步。

新时代不应“旧壶换新酒”

上述三份文件针对目前新业态从业者的保障短板提出补强举措。记者梳理发现，保障劳动者合理劳动报酬，完善休息制度，保障劳动安全，鼓励参加社会保险，推动职业伤害保障试点的开展等方面是文件强调的重点。

各项措施也并非单兵推进，而是联动前行。国家邮政局副局长陈凯此前曾指出，快递员权益保障问题产生的原因比较复杂，既有快递市场迅猛发展所衍生的问题，也有产业链上下游的利益分配问题。

为此国家邮政局文件要求形成合理收益分配机制。制定《快递末端派费核算指引》，督促企业保持合理末端派费水平，保证末端投递基本支出，保障快递员基本劳动所得。引导电商平台和快递企业加强系统对接，满足差异化服务需求，保障用户自主选择权。依法服务和保障快递领域投资行为。加强监督检查，依法查处不正当价格竞争，规范对寄自特定区域的快件实施非正常派费结算等可能损害快递员权益的行为。

优化算法规则则是市场监管总局文件中凸显的一大亮点。文件指出，不得将“最严算法”作为考核要求，要通过“算法取中”等方式，合理确定订单数量、在线率等考核要素，适当放宽配送时限。

网络餐饮平台要发挥数据技术优势，进一步完善订单分派机制，优化外卖送餐员往返路线，降低劳动强度。科学确定订单饱和度，向外卖送餐员分派并发单量时，要充分考虑安全因素。合理管控在线工作时长，对于连续送单超过4小时的，系统发出疲劳提示，20分钟内不再派单。

在王天玉看来，上述文件的积极意义在于引入第三种劳动形态并推动法律框架转型，但诸多保障措施上基本是移植现行劳动法中的相关制度并予以修改，并未跳出传统的思维方式。

洪桂彬则说，若在现有制度下进行“小修小补”，试图将劳动法的部分制度直接向新业态劳动者进行“扩军”，不仅阻力极大而且没有法律依据可循，而就部分问题直接立法又会导致与现有法律规定的冲突。

未来针对新业态劳动者的权益保障还将有哪些路径值得探索？洪桂彬指出，可建立劳动关系的上位概念，在此前提下区分为标准劳动关系、非标准劳动关系，一般劳动关系和特殊劳动关系等，之于后者可以强制规定适用“最低工资、劳动保护、工作时间”等部分劳动基准。同时需形成具有强制约束力的法律保障。“仅凭规范性文件对平台企业不具有约束力，甚至不能成为劳动行政部门执法的依据。”

王天玉则认为，平台用工之所以“新”，是因为平台是企业与市场的结合体。“平台作为企业的用工行为可以在劳动法现有的体系下进行解释和规范。但平台通过覆盖面极广的数据建设同样构建了一个进出门槛低、自由度高的劳动力市场，这与传统的组织化用工特点极为不同。”

“因此，我们要站在市场的角度来看待新问题。新业态劳动者权益保障制度应在尊重劳动灵活性的基础上提升劳动自主性，探索适应未来劳动方式的新路。”王天玉说。

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