破产管理人员的职责

本文知识点归纳及重点：破产管理人的职责问题、破产法中管理人的职责、破产管理人员的职责

破产管理人的职责概述

破产管理人作为管理、处分破产财产的法定机关，其职责是指破产管理人在破产程序中依法享有的权利和承担的义务。破产管理人独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作，并受债权人会议的监督。

　　根据各国破产立法例和我国现行破产法可知，破产管理人的职责主要有以下几方面：

　　第一，全面接管破产企业。债务人被宣告破产后，就成为破产人，企业法人就沦为了清算法人，破产人所有的全部财产被作为概括执行的客体，应全部移交破产管理人管理和处分。破产管理人接受的破产财产包括破产人的有形和无形财产、动产和不动产、知识产权、对外的债权、持有的股份和债券以及破产人对外应履行的债务。此外，破产人的法定代表人应将该企业的财产状况说明书、债权债务清册及全部账册、文书、资料、印章、营业执照移交给破产管理人占有、管理和支配，破产人原进行的营业活动和诉讼或仲裁事务也应由破产管理人接管。破产人如不为移交或不为全面移交，破产管理人有权请求法院强制执行。

　　第二，保管和清理破产财产。接管破产财产后，破产管理人应当予以妥善保护和管理，防止破产财产遭受意外或人为的损失。破产管理人应对破产财产进行登记造册，详细说明财产种类、性质、原值、现值、保存地点等，对债权债务进行核对，对营业状况予以了解掌握。其中最主要的工作是追回被他人占有的财产，收回破产人未收回债权和要求未激纳或足额缴纳出资的出资人补足出资额，从而为更好地保全破产财产，为随时顺利地处理和分配破产财产作准备。破产管理人独立保管破产财产不受他人非法干涉，如由于其疏于管理，未尽注意义务而使破产财产损失的，应负损害赔偿责任。

　　第三，代表破产人进行必要的民事及其它活动。破产人将破产财产移交给破产管理人后，破产人并不丧失对破产财产的所有权，但丧失了对破产财产的占有、支配和处分权，也丧失了对破产财产以自己的名义开展适当民事活动的权利。而破产管理人就取得了以破产管理人名义实施必要的以破产财产为标的民事活动的权利。一般来说，破产管理人可依法实施以下民事及其它活动：聘任必要的清算工作人员;为清算之目的，继续破产人的营业;参加诉讼、和解或仲裁;决定解除或继续履行破产宣告时尚未履行的合同;询问破产人等。

　　第四，对破产财产进行估价、处理、变价和分配。破产管理人对破产财产应当重新估价，已经折旧完毕的固定资产，应对其残值重新估价，残次变质财产应当变价计算，不需要变价的，按原值计价。破产管理人应根据清算结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产财产的分配方案。破产财产的分配方案交给债权人会议讨论通过，人民法院裁定认可后，破产管理人应即通知债权人限期领取财产，逾期不领取的可以提存。破产管理人分配破产企业的财产，以金钱分配为原则，也可采取实物分配方式，或者兼用两种方式。如破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的，也可将该债权按比例分配给破产企业的债权人，同时通知破产企业的债务人。破产财产未经依法处理和分配，破产程序不能终结。我国现行破产法对破产财产的处理和分配方式、原则规定的不清楚、不具体，对破产财产的处理和分配期限未作规定，这些缺陷有待修改完善。

第五，办理破产人的注销登记。破产财产分配完毕后，破产管理人应当提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后，破产管理人应当向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时通知人民法院。此外，破产财产不足以支付破产费用和公益债务时，破产管理人应及时申请终结破产程序。三、破产管理人的一般义务和责任。

　　破产管理人的义务和报酬

　　我国破产立法既没有对清算组成员一般义务的要求和违法失职责任的规定，也无对清算组及其成员(尤其是政府官员担任的清算组成员)支付报酬的规定。这与国外将破产管理人的管理清算事务视为有偿服务，将其报酬列入破产财团费用，并要求管理人应尽善良管理人的注意义务、对自己的违法失职行为负责的规定，相去甚远。在破产案件日益增多的情况下，现行破产清算组制度的运行必然遇到困难。由政府官员临时抽调充任清算组成员，终非长久之计，政府官员们的本职工作毕竟不是破产清算，所以也难以指望他们完全尽到破产管理人的职责。在今后的司法实践中，清算组的市场化、专业化、有偿化及责任承担是发展的方向，破产立法必须跟上。否则，立法上的欠缺必然会给实际案件的处理留下过大的投机空间。

　　现行破产立法采用列举方式对破产清算组的职责作出规定，合乎国外通例。但破产清算组的职责繁琐且难尽其详，因而有必要设定其一般义务，以加规范。理论上讲，在破产清算组的财团代表人的地位确立之后，凡是与破产财团设立目的有关的一切行为，清算组均可进行。与之相应，立法便应对其规定一个总的义务规则。如规定破产清算组及其成员执行职务，应尽“善良管理人”的义务，其执行职务时的注意程度，应与其作为破产清算人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，并明确规定清算组成员违反“善良管理人义务”时应承担的法律责任。破产清算人违反此项义务，对破产财团或者相关利害关系人的利益造成损害的，既构成对其解任的理由，同时也应承担相应的赔偿责任。如日本和我国台湾地区破产法都规定，此时破产管理人应对破产财团和相关利害关系人承担赔偿或者连带赔偿的责任。破产管理人被视为破产财团的代表机关，一方面，其对破产财团财产有浪费、侵占、贪污等行为时，依照法人之机关或法定代理人对法人负损害赔偿之原理，对破产财团负损害赔偿之责。此时，法院得依职权撤换破产管理人，“由新任的破产管理人代表破产财团，请求损害赔偿”。另一方面，破产管理人作为破产财团的代表机关，对执行职务中给他人造成的损害，应由破产财团负赔偿责任，破产管理人负连带责任。

众所周知，破产事务的处理，耗时费力，责任重大，且有负担财产责任的风险。因而，各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。德国、日本及我国台湾地区破产法都规定，破产管理人报酬的数额由法院决定。法院核定报酬时，应斟酌破产案件的繁简、破产财产的规模、破产分配的比率、破产管理人耗费之时间精力及其努力程度、同业标准等因素。英国破产法规定，破产管理人由工商部指定产生的，其报酬由工商部确定。否则，破产管理人的报酬由债权人会议或由其授权监查委员会确定。1/4以上的债权人或者代表1/4以上债权额的债权人不同意其他债权人确定的破产管理人的过高报酬数额时，或者经破产人请求，可由工商部确定其报酬数额。我国破产立法应当明确规定破产管理人取得报酬的权利，并确定其报酬确定的参考因素。破产管理人的报酬请求权，应当列为财团债权或共益债权，即我国的破产费用。

破产管理人的职责有哪些

管理人履行下列职责：

　　(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;

　　(二)调查债务人财产状况，制作财产状况报告;

　　(三)决定债务人的内部管理事务;

　　(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;

　　(五)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;

　　(六)管理和处分债务人的财产;

　　(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

　　(八)提议召开债权人会议;

　　(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责

管理人的职责与权利

管理人是破产程序中的关键角色。由于管理人的特殊地位及其在破产程序中所起到的作用，各国破产法都赋予了管理人以充分的职责与权利。我国新破产法第25条规定具体职权如下：

　　1、接管债务人的财产、印章和账册、文书等资料。

　　破产程序一经开始，债务人失去对其管理与处分权，应由管理人接收。未经管理人的同意，任何人不得管理和处分债务人的财产，即使管理人所接收的财产中有属于取回权的标的物，取回权人也必须经管理人才能行使权利。对管理人接收财产及簿册的权利，债务人有移交的义务，违反此义务者应承担法律责任。

　　当债务人拒绝交付财产及有关财产的簿册时，管理人可以直接凭法院受理破产案件的裁定及任职书，向法院请求强制执行。

　　2、调查债务人财产状况，制作财产状况报告。

　　管理人在清理债务人的财产时，有权询问债务人、公司董事、经理或其他有关人员，并就相关事宜开展调查，最终制作财产状况报告。债务人等对管理人的询问有如实陈述与回答的义务。债务人违反此义务时，应承担相应法律责任。对债务人财产的收集、清理、核对，是管理人掌握债务人财产真实状况的重要手段，虽然在破产程序开始的裁定前，也令债务人提交财产状况说明书、债权债务清册等。但债务人所提交的以上文件同债务人的实际财务状况一般会有出入，仅凭债务人提供的文件，难以辨明债务人的真实财产状况，因此管理人必须收集、清理、核对债务人的财产。管理人对债务人财产进行清理、核对后，应制成财产目录表。

　　关于破产清算案件中，破产审计是否是管理人的必经程序，目前尚有争议。注册会计师普遍赞同此一程序，但从法律角度看，应注意破产程序不应增加债权人的负担，且以当事人意思自治为原则。

　　3、决定债务人的内部管理事务

　　管理人在破产程序中的职责之一是诸如决定债务人的内部管理事务、决定债务人的日常开支和其他必要开支、聘用管理人员、专业人员及其他工作人员、管理和处分债务人的财产、接受第三人交付和给付等。对债务人财产的管理，也是破产管理人的一项重要的职责。财产的管理，即对财产的保全，其目的在于防止财产被侵害或发生意外的损失。为保管债务人的财产，管理人应尽善良管理人的注意，采取积极妥善的措施。

　　4、撤销权的行使和抵销权、取回权的承认

　　撤销权是指破产法第31条规定的管理人对债务人在破产程序开始前法律规定的期间内所为的减少财产或其他有害于债权人利益的行为，有请求法院予以撤销并使因该行为转让的财产或权益收归破产财产的权利。第32条规定管理人有权请求撤销法院受理破产案件前六个月内对个别债权人进行清偿，损害其他债权人利益的行为。

　抵销权是指债权人在破产程序开始时，对债务人负有债务的，有权要求予以抵销的权利。与一般民法上的抵销权不同的是，管理人一般不能主动向债权人主张抵销。但债权人欲主张抵销时，应由管理人为之。

　　取回权是指管理人在接管债务人占有的财产时，很有可能把原本不属于债务人财产的财产，也归入债务人财产进行管理和使用，但是在债务人被宣告破产后，管理人所占有的他人财产，并不能作为破产财产加以分配，而应允许真正的权利人取回其财产。

　　5、营业决定权

　　我国新《企业破产法》在管理人的职责中明确规定，在第一次债权人会议召开之前，决定债务人是否继续营业。法律均赋予管理人以经营管理权，该项职责主要在重整程序中适用。破产法第76条中规定，在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。在该章中管理人主要履行监督的职责，但在特殊情况下债务人如不能自行管理财产，管理人即接管并参与营业活动。第78条规定，管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。

　　6、诉讼权

　　我国新破产法规定，管理人可代表债务人参加诉讼、仲裁或其它法律程序。

　　破产程序开始后，与债务人有关的一切民事诉讼与仲裁程序均应中止，其目的在于防止债务人恶意放弃权利或作出不利于债权人的妥协。当管理人被选任后，诉讼与仲裁程序应继续进行，原债务人的诉讼地位由管理人继受。除此之外，在管理人执行职务期间，若发生关于债务人的财产或对债务人的债权发生争议时，管理人可以主动提起诉讼。

　　7、召集债权人会议请求权

　　我国新破产法规定，管理人有请求召集债权人会议的职责。第一次债权人会议是法定债权人会议，是在破产程序开始后在法律规定的期限内必须召开的债权人会议。那么，债权人会议的任意召开可在破产程序进行中，根据实际需要由管理人请求或法院决定召开债权人会议。应当指出，管理人申请召开债权人会议，应由法院批准。

　　8、拟定和提出破产分配方案

　　破产宣告后，管理人负责破产财产的变价和分配等事宜，破产法第125条规定，管理人应当适当时准备破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变卖破产财产。

　　9、接受并处理债权人申报的债权。

　　破产法规定债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。破产企业所欠的职工债权不必申报，由管理人列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正;管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。第52条规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。

破产管理人的善良管理义务

所谓管理人，是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。我国《破产法》首次创设了管理人制度，其第27条规定了破产管理人的善良管理义务。对于如何理解善良管理义务，目前认识不清。

　　一、善良管理义务与破产管理人基本职责

　　善良管理义务的含义并不十分明确。一般可以理解为勤勉、注意和忠实义务。该概念肇始于公司法上的董事义务，其基础一般认为是董事与公司间的委任关系。它指的是董事须以一个合理谨慎的人在相同情况下所应表现的谨慎、勤勉和忠实履行职责。这一概念被延伸至破产管理人。尽管破产管理人与破产企业之间法律关系的性质尚存争议，但是，在善良管理义务方面，破产管理人与公司法上的董事善良管理义务当无大别。因此在履行其职责时，如果破产管理人未尽合理谨慎及忠实义务，就应承担相应责任。破产管理人在企业破产过程中，对公司的影响力巨大，并且作为破产过程中的企业管理机关，享有法律授予的业务决定权、资产处置权，在某种程度上决定着破产企业的命运，这与公司董事对公司的重大影响也几无二致。所以，破产管理人善待破产企业利益应当成为一种法定义务。正因为如此，我国《破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”这应当是我国破产法上所规定的破产管理人的善良管理义务。

　　要分析善良管理义务，必须首先明确破产管理人所应承担的职责。只有在职责的基础上方可明确善良管理义务的主要内容。根据我国《破产法》第25条之规定，破产管理人主要有九个方面的职责：一是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;二是调查债务人财产状况，制作财产状况报告;三是决定债务人的内部管理事务;四是决定债务人的日常开支和其他必要开支;五是在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;六是管理和处分债务人的财产;七是代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;八是提议召开债权人会议;九是人民法院认为管理人应当履行的其他职责。所有上述职责，均会涉及勤勉尽责、忠实履职的要求。

　　二、我国现行破产清算中存在的问题

　　目前，破产管理人制度尚未正式开始运行，在破产程序中事实上起管理人作用或者说实际履行管理人职责的主体是清算组。从清算组

　　清算实践的情况看，主要存在以下几个方面的问题：

　　一是工作效率低、专业水平低。清算组在破产程序中尚未形成职业化的履职标准。清算组作为事实上的管理人，非职业化的情况非常严重，工作效率总体上不高。这在很大程度上影响了破产工作的进程和效率。另一方面，实践中的清算组组成情况比较复杂，成员可能来自政府部门、中介机构、企业的上级主管部门等等。其中有的人来自与破产有一定关联的法律、会计等专业部门，有的来自与破产无关的非专业部门，二者都不是专业从事破产管理的职业主体，即便目前法律或会计等与破产有一定关联的主体，其是否具备破产管理所必需的专业技能和知识也并不十分确定。因此，二者并非都适合履行破产管理人职责。

二是利益不超脱。清算组成员往往与原企业存在着千丝万缕的联系，有的甚至有直接的利益关系，很难确保立场的公正性、中立性或超脱性，从而使破产管理与清算过程中的债权人利益难以得到切实保障。

　　三是债权人会议的监督权难以行使。由于清算组的组成与政府各部门有较为密切的联系，因而，清算组的职能在某种程度上具有行政清算的色彩，使债权人会议对清算组的监督权受到非常不利的影响。在一些具体案件中，债权人会议的监督流于形式，事实上落空。

　　四是责任难以有效追究。我国现行法律较为关注破产清算程序中的个人违法行为，在规制过程中较为注重严重违法行为以及触犯刑法的行为。实践中，对于严重违法以及触犯刑法的个人追究责任法律依据尚可。但是，对于清算组的违法行为，例如，造成破产财产浪费、破产成本过高或者侵犯了有关权利人权利的行为，由于清算组是临时组织，没有承担责任的能力，破产程序终结后便告解散，因而无从追究责任。

　　五是成本控制差。这是现行清算活动中问题比较大的一个领域。有些破产企业已经负债累累，但清算组却不能从善良管理人的角度对清算企业的各项支出作出对企业有利的计算。清算费用及工作报酬等支付不经济，在破产实践中已经成为常见现象。

　　六是破产财产处分不公平。我国企业破产实践中，已经出现了一些明显低价评估变卖破产企业财产的现象。这在很大程度上损害了破产企业及其债权人的利益。

　　三、善良管理的基本内涵

　　作为破产企业的管理人，其善良管理义务的基本目标应当是最大限度地实现破产财产最大化，以最低的成本确保破产债权人最高清偿率。要达到这一目标，必须从以下几个方面入手：

　　(一)勤快履行职责

　　勤快，是破产管理人的一项基本要求。这是因为，破产企业是处于市场社会的一个机体。作为破产企业而言，仍然与市场发生着各种各样的经济联系。在日益高效的市场机制面前，破产企业的积极利益和消极利益均与破产企业的应对措施之间有着极大的关系。破产管理人接管破产企业后，必须以最高的效率处置破产企业的各项财产、清算债权债务。否则，即可能使企业债权灭失或丧失相关合同利益。

　　(二)勤劳履行职责

　　破产管理人要完成其管理职责，一要维护好现有财产，确保破产企业财产不被流失或不受到不必要的损害，妥善保护和管理接管的破产财产，防止破产财产遭受意外或人为的损失，对破产财产的相关信息登记造册;二要积极地核对和清收债权、清理债务，既要及时行使财产取回权，亦要认真甄别别除权;三要了解掌握营业状况，妥善处理破产企业的营业。不少破产企业的营业，如果处理得当，可能增加营业收入，这将极大地有利于增加破产企业的财产，从而保护破产债权人的利益。这需要破产管理人勤劳地履行职责。

(三)勤俭履行职责

　　勤俭，意味着降低成本、节俭开支。这就要求破产管理人谨慎地作出业务支出决定，同时也要求其合理支取报酬。只有做到勤俭履行职责，才可能把破产成本控制在有效范围内。勤俭履行职责要求破产管理人确保共益债务合理化。这是因为共益债务由债务人财产随时清偿，根据《破产法》第42条规定，共益债务主要包括履约债务、继续营业债务和管理人职务侵权的债务。如果破产管理人不从勤俭的角度精于计算，则破产企业的支出极易失控，最终损害债权人利益。

　　(四)忠实履行职责

　　忠实义务要求破产管理人以破产企业以及债权人的利益为处理破产事务的唯一依据，而不得在处理事务时考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与破产企业发生利害冲突之交易。

　　我国《破产法》及其司法解释多从资格的角度对利害关系人担任破产管理人作出禁止性或限制性规定。《破产法》第24条对具有利害关系的人员不得担任破产管理人作了原则性规定。至于何谓利害关系人，最高人民法院在相关司法解释中主要从三个层次来进行规制。

　　其一，社会中介机构、清算组成员可能影响其忠实履行管理人职责情形的，即可认定为与破产企业有利害关系，主要包括：与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务;现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。

　　其二，清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为与破产企业具有利害关系，主要包括：具有清算组成员利害冲突情形的;现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员;与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。

　　其三，在进入指定管理人程序后，社会中介机构或者个人发现与本案有利害关系的，应主动申请回避并向人民法院书面说明情况。人民法院认为社会中介机构或者个人与本案有利害关系的，不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。

　　但是，我国《破产法》及其司法解释并未从行为规则的角度来规制破产管理人的忠实义务。事实上，与破产企业无利害关系的人员，在履行管理人职责过程中，也可能发生利益冲突交易。因此，忠实履行职责，意味着破产管理人要遵守利害冲突规则，避免利益冲突交易，包括不得进行未经批准的自我交易和竞业禁止交易。这与公司法上抑制利益冲突交易的原则基本相似。破产企业在破产过程中，会形成多种交易关系，例如，办公场所租赁、办公费用开支等等。忠实履行职责，要求破产管理人不得从中牟取私利，在继续营业过程中不得发生隐性自我交易。

　(五)谨慎履行职责

　　破产管理人要具有充分的注意或谨慎。这要求破产管理人是具有相当知识或者经验的人。其经验和谨慎是使破产企业受到的损失最小化、破产企业财产最大化的基础。

　　其一，破产管理人必须谨慎作出商业决策。例如，《破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。破产管理人在决定破产企业是否继续营业时，必须具备足够的商业谨慎。因为继续营业可能导致破产企业更多的财务支出，稍有不慎即可能会减少可资分配的破产财产量。

　　其二，破产管理人应当谨慎地甄别债权。如果不保持足够的谨慎，使不应得到承认的债权参与分配，即会使合法债权人的可分配份额减少。

　　其三，破产管理人应当谨慎作出诉讼事务决策。在决定诉讼事务决策时，应当满足两个方面的要求：一要穷尽诉讼救济手段，不得怠于行使正当合法权利;二要谨慎决策，必须根据破产企业所处的主客观情势作出是否适合出诉的判断，不得任意出诉，加重破产企业的财务负担。现实中，有四类决定非常困难，应当特别谨慎：一是恶意转让行为的撤销，主要指《破产法》第31条规定的受理破产申请前一年内的五种情形，即无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对无财产担保债务提供财产担保、对未到期债务提前清偿以及放弃债权;二是优惠性清偿的撤销，主要指《破产法》第32条规定的受理破产申请前六个月内的个别清偿行为;三是无效处分行为的无效确认，主要指《破产法》第33条规定的为逃避债务而隐匿、转移财产以及虚构债务或者承认不真实的债务两种情形。

　　《破产法》第31条规定在对个别清偿进行限制时，其“但书”条款提出，对债权人有利的个别清偿的除外。这就意味着《破产法》将对债权人是否有利作为一个判断标准。这与美国破产法上破产管理人的善良管理义务的履职标准基本相同。美国破产法规定的托管人在必要时应当继续维持债务人业务，托管人应当撤销那些在破产申请之日尚未完善的担保权益，应当撤销优惠性清偿和欺诈性转让，对待履行合同进行甄别，作出终止履行或确认履行的决定。关于是否确认继续履行，美国破产法上的甄别原则是：视其是否有利于债权人利益。一旦作出继续履行的决定，则必须调动破产企业的资源维持相关合同的履行。美国判例认为，如果一项合同对债务人构成负担，就应当批准终止这种合同。那么，如何才算对债务人构成负担呢?如果一项合同不利于增加破产财产，就属于构成负担。一项合同是否构成负担，主要由托管人进行判断。只要托管人判断有一定合理的基础，法院通常会尊重托管人的判断。

　四、破产管理人善良履职的规制

　　世界各国对破产管理人的规制，主要从三方面入手：一是规定破产管理人的积极资格，亦即准入规制，规定必须具备某些条件方可担任破产管理人;二是规定破产管理人的消极资格，亦即禁入规制，规定符合某些条件的人不得担任破产管理人;三是对破产管理人进行行为规制。

　　(一)关于破产管理人的积极资格

　　我国《破产法》规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

　　从上述规定看，我国对破产管理人的积极资格采取了较为宽泛的规定。这可能与我国尚未发展出一支破产管理人队伍有很大关系。破产管理人市场有一个逐步成长发展的过程。在市场尚不发达的情况下，必须对破产管理人采取培育的方法。在实际操作中，可以在破产管理市场逐渐成熟后，适当考虑增加一些更高更具体的要求，逐步建立优胜劣汰的机制。

　　(二)关于破产管理人的消极资格

　　我国《破产法》第24条规定了四种不得担任管理人的情形，即因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关专业执业证书、与本案有利害关系以及人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。对于何谓与本案有利害关系，司法解释第23至25条作了规定。

　　司法解释第26条还规定，社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的，人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。

　　(三)关于破产管理人的行为规制

　　我国《破产法》及其司法解释对破产管理的积极资格和消极资格问题较为重视，但这只是一种静态规制。对于破产管理人的行为，则属于动态规制，我国《破产法》对此除第27条外，鲜有涉及。

　　这方面，有必要规定利益冲突交易的程序规则。世界各国对利害冲突交易，由于可能对破产企业有利，故一般均予承认，但通常都采取一些必要的规制措施，主要是在程序上必须公开交易信息，由债权人或法院来判断或批准。同时，法律还应当禁止发生明显损害破产企业利益的冲突交易，保留法院或债权人对不正当或不公平利害冲突交易的撤销权。

　　另一方面，法律还应当规定破产管理人违法发生利害冲突交易，损害破产企业及债权人利益的法律责任，包括从破产管理人名册除名、损害赔偿责任等，情节严重的，甚至应当承担刑事责任。

加强管理人责任是确保管理人履行善管义务的基础。日本法认为，破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务;破产管理人怠于善良管理人的注意，对利害关系人负有连带损害赔偿责任。我国台湾破产法也规定破产管理人应对执行职务产生的损害，向破产财团和相关利害关系人承担赔偿或连带赔偿责任。我国《破产法》第130条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　但是，这方面还有两个问题要解决。一是要注意划清职务豁免与违反善良管理义务之间的界限。这是因为破产事务管理中许多事项属商业行为，其行为判断本身带有一定的风险性。要最大限度地实现企业利益，就必须允许破产管理人在一定情况下冒险作出一些商业判断。否则，破产管理人将趋于保守。二是要注意建立赔偿基金或开发相关责任保险。这是因为破产管理人赔偿能力毕竟有限，对于一些规模较大的破产企业，破产管理人可能无法承受损害赔偿之后果。

　　(四)确保债权人知情权

　　债权人知情权，是破产法规制破产管理人是否履行善良管理义务的重要手段。我国《破产法》在这方面也作出了一些规定，但是尚未对知情权的行使方式、范围、程度、时间等作出规定。更应注意的是，我国《破产法》未对破产管理人违反知情权的法律后果作出具体规定。

　　(五)加强债权人异议更换权

　　要真正建立市场竞争、优胜劣汰机制，有必要加强债权人对破产管理人异议更换权。这也会在很大程度上给破产管理人增加内在压力，促使其善良履行管理义务。

　　(六)加强行业监管

　　目前，我国破产管理人队伍尚不健全，破产管理人行业协会未形成。在条件成熟时，应当成立破产管理人行业协会，负责对破产管理人进行行业监管和日常管理，甚至可以根据业绩、履职及社会评价等因素对破产管理人实施信用等级评估，从而真正形成优胜劣汰机制。

　　注释：

　　[1]

　　潘-琪著：《美国破产法》，法*出版社1999年版，第182、183页。

　　[2]最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条。

　　[3]最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第24条。

　　[4]最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第25条。

　　[5]潘-琪著：《美国破产法》，法*出版社1999年版，第182页。