逆向劳务派遣合法有效吗？

原文标题：逆向劳务派遣合法有效吗？（高院规定+高院案例）

为您提供本文核心观点如下：逆向劳务派遣合同有效吗?、逆向劳务派遣胜诉案例

文章作者：法律无疆

“逆向劳务派遣”合法有效吗？（高院规定+高院案例）

实务问题

用人单位让员工离职，并让其和劳务派遣单位签订劳动合同，重新派回原岗位，是否违反法律规定？是否导致派遣无效？

结论综述

逆向派遣，一般指用人单位解除劳动合同后，让员工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。对于逆向派遣的法律效力，并无国家法律层面明文规定，如果用人单位并未违反《劳动合同法》第六十七条的“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”规定，且前用人单位已经和该劳动者依法解除或终止了劳动关系，则一般认定为该劳务派遣合法有效。部分地区如山东、江苏对该问题有明确法律规定，其他地区是否认可此类派遣，需要结合司法裁判进行认定。根据笔者了解，如前用人单位系合法解除或终止员工劳动关系，北京市一般不会否定此类“逆向派遣”合同的效力。

法律规定

《劳动合同法》（2008年）

第六十七条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第九十二条：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》

五、逆向派遣情形下劳动合同的效力

《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力，可区分情况予以考量：

（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。

（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》[ (2009)鲁法民一字第6号]

第三(三)条：关于逆向派遣的效力问题。对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题，目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大，在案件审理中不宜涉及其效力的问题．应当从确认用工主体的责任方面进行审理。

裁判案例

案例一：钟洋与中国教育电视台、北京国视人力资源管理有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书[北京市高级人民法院，（2016）京民申1443号]

本院认为：本案中，国视公司于2005年1月即登记成立经营劳务派遣业务，钟洋与国视公司于2008年1月1日之前即建立劳动关系，2008年1月1日前国视公司与钟洋签订劳动合同并将钟洋派遣至教育电视台工作并不违反法律规定。钟洋的现有证据难以证明其自2006年5月8日至2007年6月30日期间曾与教育电视台建立劳动关系。而根据现有法律规定，即使2008年1月1日之后国视公司、教育电视台存在钟洋所主张的逆向派遣行为，也不必然导致国视公司与钟洋所签劳动合同无效的法律后果。钟洋要求确认其与国视公司之间的劳动合同无效、其与教育电视台直接建立劳动关系，缺乏事实及法律依据，不予支持……

综上，钟洋的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回钟洋的再审申请。

案例二：刘美云与中国移动通讯集团湖南有限公司永州市东安县分公司、中国移动通讯集团湖南有限公司永州分公司等劳动争议申诉、申请民事裁定书[湖南省高级人民法院,（2016）湘民申929号]

刘美云申请再审称，原审认定事实缺乏证据证明。申请人是先到东安移动公司工作，再与劳务派遣公司签订的劳动合同，是典型的逆向派遣。且根据劳动合同法第66条的规定，劳务派遣一般是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。申请人系在一个相对比较稳定的工作岗位上工作了近9年，认定申请人与东安移动公司形成劳务派遣关系，不是事实。申请人与东安移动公司已经形成无固定期限劳动合同关系。申请人与服务公司签订劳务派遣合同是在申请人与永州市鹏程劳务派遣公司没有终止劳动关系的情况下签订的，是无效合同……

东安移动分公司答辩称，申请人前后与劳务派遣公司签订多份劳动合同，东安移动分公司仅仅是劳务派遣中的用工单位，与申请人不构成劳动关系……

本院经审查认为，关于刘美云是否与东安移动分公司构成事实劳动关系的问题。刘美云主张其是先与东安移动分公司形成了事实劳动关系后，再与永州市鹏程劳务派遣有限公司（以下简称鹏程公司）签订劳动合同的，该行为属于逆向派遣。《中华人民共和国劳动合同法》第67条规定，用人单位不得自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中鹏程公司并非东安移动分公司设立，鹏程公司与东安移动分公司之间不构成逆向派遣的法定要件。而刘美云虽然自2005年10月25日就开始在东安移动分公司工作，但是其与鹏程公司签订的劳动合同中已明确约定了合同期限自2005年11月1日至2006年12月31日。根据移动公司与鹏程公司签订的《劳务派遣合作框架协议》，刘美云至东安移动分公司工作系鹏程公司基于其与移动公司之间的劳务派遣合作关系所做安排。刘美云以此为由主张与东安移动分公司构成事实劳动关系不符合事实，其该项理由本院不予采信。至于2007年5月10日的《劳动合同变更、续订协议》上的签名不是刘美云的签名，2007年5月至2009年1月期间没有与劳务派遣公司签订劳动合同的问题，从刘美云与鹏程公司2005年签订的劳动合同以及2009年之后与永州市劳务派遣有限公司、永州市人力资源有限公司签订的劳动合同看，刘美云对于自己系作为劳务派遣人员在东安移动分公司工作是明知的。且该期间刘美云在东安移动分公司工作仍然系劳务派遣公司根据其与移动公司签订的《劳务派遣合作框架协议》所做安排，刘美云此期间内的工资和保险也均是由劳务派遣公司发放和缴纳，刘美云以该期间内没有与永州市劳务派遣有限公司签订劳动合同为由认定构成事实劳动关系的理由不能成立。关于原审是否遗漏判项的问题。……裁定如下：驳回刘美云的再审申请。

分析建议

在北京高院案例一中，法院认为，该员工未能证明其先和用工单位建立了劳动关系，之后又和劳务派遣单位建立劳动关系，并被派回了用工单位。即使该员工陈述属实，存在逆向派遣行为，也不必然导致该员工和劳务派遣公司签订的劳动合同无效。

在湖南高院案例二中，该员工主张其是先与用工单位形成了事实劳动关系后，再与劳务派遣公司签订劳动合同派回用工单位，该行为属于逆向派遣，违法无效，应当认定和用工单位存在事实劳动关系。法院认为，本案中劳务派遣公司并非用工单位设立，劳务派遣公司与用工单位之间不构成逆向派遣的法定要件。

从公平和诚实信用原则来看，用工单位通过这种方式使自己原先的员工转变为所谓的派遣人员，将原本由自己承担的法律责任转嫁给派遣单位，确有规避法律之嫌。采用逆向劳务派遣的方式颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，一定程度上损害了劳动者的合法权益。正是基于这些原因，所以部分学者和司法裁判机关会认为此类派遣行为无效。

但是，逆向劳务派遣现实中十分常见，如果否定效力，可能引发一系列矛盾和争议，尤其是北京，一些中央国家机关、事业单位都存在大量的劳务派遣，且存在各种各样的历史遗留问题。即使是人力资源和社会保障部2014年颁布的《劳务派遣暂行规定》，也将国家机关和事业单位排除在了《劳务派遣暂行规定》所规范的劳务派遣范围之外。山东高院在《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》中也提到：“对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题，目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大，在案件审理中不宜涉及其效力的问题．应当从确认用工主体的责任方面进行审理”。因此，笔者认为，司法裁判机关审理这类案件中，一般不会否定逆向劳务派遣的效力。当然，根据《劳动合同法》等规定，如果用工单位损害了劳动者的经济利益，一般也可以主张用人单位和用工单位对劳动者经济利益承担连带赔偿责任。

如单位确需借助劳务派遣单位逆向派遣已经用工的劳动者，建议参照《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》，不要用关联单位进行派遣，要和合法成立的有劳务派遣许可证的派遣公司进行合作，并且确保和该员工前期解除或终止了劳动关系，再进行劳务派遣，如用人单位系企业，还应当注意符合《劳务派遣暂行规定》的相关规范。

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