真用工、假派遣，遇上这种劳务派遣怎么维权？

原文标题：真用工、假派遣，遇上这种劳务派遣怎么维权？，劳务派遣合法不

文章作者：劳动维权一本通

劳务派遣的想法本来是好的，是为了增强用工的灵活性，及时补充用人单位的用工需求。它最早是一个新生事物，发挥了积极的作用，但后来有些失控、有些泛滥，也好像变了味，成了用人单位规避劳动法的障眼法、黄马甲和挡箭牌。劳务派遣职工的权益得不到充分的保护，维权的难度也不断加大。

面对这些困难，职工怎么来揭开“假派遣、真用工”的面纱，怎么来破解这个障眼法？

职工可以要求宣告劳务派遣无效，确认和用工单位之间具有劳动关系。法律规定，企业最基本的用工形式是劳动合同制而不是劳务派遣制，劳务派遣只是一个补充。这是大前提和原则。什么是补充？临时性、替代性、辅助性才是补充，比例不超过10%才是补充。所以劳务派遣“只能在临时、替代、辅助性岗位上实施”，注意，这里是“只能”，而不是“可以”，

另外，劳务派遣的临时性岗位的工作时间不能超过六个月；辅助性岗位必须是是非主营业务岗位；替代性岗位只能是正式员工因为脱产学习、休假等原因上班，在一定期限内由别人替代的岗位。并且，劳务派遣的总人数不能超过正式员工的10%。上面这些规定，就是为了防止劳务派遣的滥用。那么，如果劳务派遣违反了这些规定，还应不应该有效？答案是明确的，无效。换句话说，如果这些违法的劳务派遣还能有效，那么实际用工单位就会继续违法使用劳务派遣，就会在主营业务上继续使用劳务派遣，劳务派遣就不是补充了，就变成了主要形式了，这不是劳动合同法修改的本意。因此，只要劳务派遣无效，那么职工和实际工作单位之间就是劳动关系，就是用工单位的正式职工。

有人说，劳务派遣公司和用工单位违法，劳动局可以处罚他们，对他们进行罚款。但是，仅仅靠这种行政制裁，能有效的遏制劳务派遣的滥用吗？如果行政制裁有限，恰好说明要从源头上堵住这个口子才行，这就是：严重违法的劳务派遣无效，实际用工单位与相应的劳务派遣工之间属于事实劳动关系，应当履行用人单位的劳动法义务。或许只有这样，才能对劳务派遣起到规范作用。

在具体的案件中，要注意目前各地还有不同的看法和判法。比如，江苏大多数地方认为违法的劳务派遣无效，但广东省的劳动仲裁和法院则认为，“用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条（临时、辅助、替代岗位）、第四条（10%比例限制）规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。”

关于“真用工、假派遣”的问题，这个问题没有争议。如果本来就是公司的员工，只是后来被强行改成了劳务派遣，但工作地点、工作内容一直没有变，还是受原来公司的管理，这种所谓的劳务派遣马甲，穿了也没有用，这属于变相的逆向劳务派遣，或者说是以合法形式掩盖违法目的，免除用人单位的法定责任，排除劳动者的权利，肯定都是无效的。

例如，有位员工在一家公司已经上班7年多了，他本来就是公司的员工，只不过中间换了一个劳务派遣的形式。劳务派遣的临时性岗位不能超过6个月，但他却以劳务派遣的身份工作了5年多。另外，虽然公司在中间换了2家劳务派遣公司，规避了自己设立劳务派遣公司逆向派遣这个问题，但换汤不换药，员工一直还在公司上班，一直还受公司管理。所以，这种劳务派遣是是违法的，无效的，员工并没有和所谓的劳务派遣公司建立劳动关系，而是一直和原来的公司一直保持劳动关系。只要揭开了假派遣、真用工的面纱，如果原来的公司违法开除、辞退员工，就要承担违法解除、终止劳动关系的法律责任。员工可以申请劳动仲裁，请求判令公司支付双倍的经济赔偿金。另外，经济补偿年限工龄应从7年前也就是入职时开始计算，不受中间假派遣的影响。

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