逆向劳务派遣行为普遍存在，可能产生大危害

原文标题：逆向劳务派遣行为普遍存在，可能产生大危害

本文知识点归纳及重点：为什么会有劳务派遣这样的形式、劳务派遣的风险

文章作者：如鼎人力资源

“逆向派遣”又叫“逆向劳务派遣”，这是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，而非正式的法律术语。根据全国总工会法律工作部部长刘继臣所述：“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”

这种情况下劳动者已经与实际用人单位发生了劳动关系，实际用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，劳动者以派遣员工的名义在实际用人单位从事劳动。实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，实际用人单位与派遣员工仅剩下了用工关系，变成了与劳动者没有劳动关系的第三方。这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假派遣。

根据劳动合同法第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这也就是禁止有些单位钻法律空子搞所谓的“逆向派遣”。

即便如此，包括大量的私企、个别国企、事业单位、银行、电信公司等实际用人单位都存在着这种“逆向劳务派遣”的行为。劳动者本来就是这些实际用人单位招聘的，本应依照我国劳动法的第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，与劳动者订立劳动合同，结果却为了规避一些问题，人为地把劳动关系变为劳动力派遣关系。

劳务派遣工眼中的同工不同酬往往也是这个原因导致，因为他们很明白自己就是实际用人单位招聘录用，但为了得到某个岗位的工作，不得不签订劳务派遣合同，变成劳务派遣工之后与实际用人单元的正式职工福利待遇天壤之别，心中的不满是不可避免的，也导致了员工对劳务派遣这一制度的不认同。同时，这种逆向劳务派遣的用工形式并不利于增强劳动者对实际用人单位的归属感，甚至在一定程度上会影响劳动者的工作积极性和创造性。合法、合理、有益的“劳务派遣”就这样被扭曲利用。

而合法的“劳务派遣”，又称“劳工派遣”“劳动派遣”等，即派遣单位根据接用工单位的要求，与用工单位签订派遣协议，将与之建立了合法劳动合同关系的劳动者派往用工单位，派遣员工在用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从用工单位获取约定的劳务费用，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。在这种情形下建立起来的劳动关系和劳务关系是合法有效的，只要严格按照法律法规去执行，并不会产生太多的问题和劳务纠纷。

在法律实践中，部分地方的法律部门把用工单位将原本属于自己的劳动者通过第三方或者自己成立的派遣公司，派遣给用工单位提供劳动也归类于逆向劳务派遣，并认为此类派遣行为应属无效。进行该类扩大解释的主要理由为：事实劳动关系建立后，劳动者服从用人单位的管理、指挥和监督是一项基本的劳动义务，这项义务还构成了劳动法和用人单位规章制度的内容。基于当前劳动力供大于求的实际情况以及对用人单位的依附性和从属性的特点，劳动者在被要求与派遣公司签订劳动合同时，就天然地具有了不平等性，这种不平等性使劳动者没有了选择合同相对方的自由。同时，用人单位作出对劳动者的开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系，以及减少工资、增加工时等决定时，具有主动性或权利干预性的特点。从公平和诚实信用原则来看，用工单位通过这种方式使自己原先的员工转变为所谓的派遣人员，将原本由自己承担的法律责任转嫁给派遣单位，使劳动者难以甚至根本无法维护自己的劳动权利。采用逆向劳务派遣的方式颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，损害了劳动者的合法权益。

而逆向劳务派遣行为也大大增加了实际用人单位（用工单位）被诉的风险，并且很大程度上还要承担败诉的后果，短期得到的经济利益可能会被后期的违法成本所抵消。在用工单位避免逆向劳务派遣的法律风险实践中，用工单位在作出类似逆向劳务派遣的用工方式时要避免相应的法律风险，用工单位才能摆脱逆向劳务派遣的用工嫌疑，避免不必要的问题。用工单位所应当承担的举证证明涵盖以下三个要求：

第一、用工单位应证明使用该派遣员工的岗位符合劳务派遣岗位的“三性”基本要求，即临时性、辅助性、可替代性。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；可替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；

第二、用工单位与劳动者已解除正在履行的劳动合同，且劳动者已办理离职手续，用工单位已支付了相应的经济补偿，社会保险关系按照法律规定办理了转移手续；

第三、用工单位需举证证明劳动者与劳务派遣公司签订的劳动合同并非用工单位的安排，系劳动者的自主行为。

合法、合理的劳务派遣制度会对用人单位、用工单位、员工均产生有利的影响，会形成三方共赢的局面，而钻空子的逆向劳务派遣这一行为，相信在不远的将来会被逐步查处、消失。

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