劳务派遣的用工单位想要退工？有人赔偿员工13薪

原文标题：劳务派遣的用工单位想要退工？有人赔偿员工13薪，劳务派遣辞退员工赔偿

文章作者：国咨律所

2017年6月1日，张某与被告A公司签订劳动合同及派遣协议书，约定A公司自2017年6月1日起将张某派遣至B公司工作，张某在B公司的工作岗位为会计等。张某实际于2017年6月1日起经A公司派遣至B公司工作。虽然张某的用人单位（劳务派遣单位）为A公司，但期间张某的工资是由B公司转账给C公司，再由C公司代为发放。

2017年10月9日，B公司法定代表人向A公司员工陈瑶发送电子邮件，以张某不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的理由，明确于2017年10月31日将张某退回A公司等。2017年10月31日，张某收到A公司出具的上海市单位退工证明，表明双方劳动合同于2017年10月31日终止。

后张某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求C公司及B公司支付违法解除劳动合同赔偿金、十三薪等。张某对裁决不服便依法提起诉讼，法院依法追加了A公司为该案第三人参加诉讼，并于2018年7月23日作出判决，判令A公司支付张某违法解除劳动合同赔偿金，并由B公司对此承担连带责任，并判令B公司支付张某十三薪、车贴。

B公司并非与张某建立劳动关系的用人单位，认为张某不能胜任工作而退工，却要与A公司承担违法解除劳动合同的连带责任，这是为什么呢？

法律意见

首先，根据《劳动合同法》第92条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

本案中，B公司以张某经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的理由退工，张某被退工后就被A公司通知解除劳动合同关系，根据《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》，不论张某是否被退工，A公司均应当依照法律、法规与张某解除劳动关系；而A公司解除劳动合同的行为明显违法，张某因此蒙受损失也是事实。

确定B公司是否承担连带责任，要看张某所受损失是否为B公司过错导致；可以看出张某被辞退，是由于被B公司退工，那B公司退工是否合法、是否为过错，即B公司是否承担连带责任的关键。

其次，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

1、劳务派遣协议订立的客观情况发生重大变化无法履行，经用工单位与劳动者协商，未能就变更条款达成一致意见；

2、用工单位符合经济性裁员条件；

3、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

4、劳务派遣协议期满终止的；

5、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

6、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

7、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

8、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

9、劳动者因欺诈、胁迫、趁人之危等使劳动合同无效的；

10、劳动者被依法追究刑事责任的；

11、劳动者患病、因公负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作、也不能从事另行安排的工作；

12、不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任。

北京国咨律师事务所

本案中，B公司若能提供给张某培训、调整工作岗位张某仍然不能胜任工作的，可以依法退工，无须再承担任何责任；若是举证不能，则应当承担于己不利的法律风险。

最后，认定“劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任”可以从以下几方面入手：

1、用人单位有公示的规章制度、绩效考核制度、岗位职责及处理制度等；

2、以上制度应当通过工会、公示等法律规定的形式告知劳动者，与劳动者协商、尊重劳动者的意见；

3、可以通过培训或者其他途径，为劳动者讲授这些制度内容，录音录像，让员工签字确认；

4、发放员工手册，让劳动者签字确认知晓并同意手册内容等。

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