156个案例：什么情况下，广东地区虚开增值税专用发票可以不起诉

广东江门虚开增值税大案

王如僧律师

作者：王如僧律师，税务诉讼律师

单位：广东广强律师事务所

一般情况下，涉嫌虚开增值税专用发票，一旦被批准逮捕，要想取保侯审或者无罪释放，估计就要等到审查起诉环节了。侦查机关将案件移送审查起诉后，人民检察院就会对案件进行审查，并在一个月内（如果延长审查起诉期限，就是45天）对案件做出处理。处理的结果，通常有三种情形：

第一种情形，就是提起公诉。

第二种情形，就是退回补充侦查。

第三种情形，就是做出不起诉决定。

如果是第三种情形，就是意味着当事人不用上法院了，可以取保侯审了，或者说无罪释放了，这是当事人或者当事人家属最愿意看到了。

那什么情况下，当事人可以不起诉呢？经过审查起诉，人民检察院可以作出不起诉决定的情形如下：

一、根据《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定，认为当事人没有犯罪事实，或者根据刑事诉讼法第十五条规定，认为当事人情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。这属于绝对不起诉，人民检察院没有自由裁量权。

第一，经过审查，人民检察院认为当事人虚开的税款数额没有达到追诉标准。

第一种情形，侦查机关认为达到追诉标准的，但是检察院认为没有达到追诉标准，这种情形纯粹是侦查机关对案件事实的认定存在错误，导致错误追究当事人的刑事责任了；

第二种情形，侦查机关认为达到追诉标准了，但是检察院认为部分数额事实不清，将其扣除了，从而没有达到追诉标准。这种情形是侦查机关与检察院在认定案件事实时，所坚持的证明标准不同导致的，属于典型的证据之辩；

第三种情形，侦查阶段时，当事人的涉案数额是达到追诉标准的，但是在审查起诉阶段，司法机关颁布了新的规定，提高了虚开增值税专用发票罪的追诉标准，从而没有达到追诉标准。

第二，经过审查，认为当事人主观上没有骗取国家税款的目的，不构成犯罪。

第一种情形，当事人存在真实交易，只是销售方基于某些原因，没法开具增值税专用发票给购买方，于是销售人挂靠在第三方名下，支付手续费给第三方，由第三方开具增值税专用发票给购买方，或者购买方自行寻找第三方，支付手续费给第三方，由第三方开具增值税专用发票给自己。这种情况下，由于交易真实，购买方本就有抵扣税款的权利，同时由于发票的品名、数量、金额均与实际交易一致，购买方也没有加大抵扣的税款数额，所以检察院认为当事人没有骗取国家税款的故意。

第二种情形，当事人之间不存在真实交易，但当事人虚开增值税专用发票后，没有向税务机关申报，申请抵扣税款。当事人这么做的目的，通常是为了把帐做得漂亮，以方便融资。

上述两种情形，虽然检察院不认为当事人的行为属于虚开，但是税务机关通常却认为是虚开，从而会要求当事人进项转出，要求当事人补交税款，缴纳滞纳金，以及对当事人进行罚款。

第三，当事人是挂名股东，没有参与作案。

第一种情形，当事人是作案人员的亲戚，出于信任，将身份证借给作案人员，由作案人员用于注册公司，并在公司中担任股东或者法定代表人，但实际上，当事人没有参与经营，不知道作案人员利用公司虚开增值税专用发票了。

第二种情形，当事人是公司的底层员工，将身份证交给老板，用于注册公司了，但是当事人只是在公司中从事一些收发快递、端茶倒水之类的工作，同时，只是从公司中领取一些微薄的固定工资，没有从虚开增值税专用发票行为获取额外收益。

第四，预开发票，票货基本持平。

这种情形的当事人是为了不失去客户，不得已配合客户做帐。这种类型的特殊之处，在于当事人开票时，没有交易，但开票之后，交易了，只是开票时间与交易时间不一致，因此，在一定程度上，开票方与受票方之间实际上是存在真实交易的，所以检察院认为当事人的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

第五，当事人在审查起诉阶段死亡。

这种情形的当事人实际上是构成虚开增值税专用发票罪，并且依法应当追究刑事责任的，只是当事人已经死亡，追究其刑事责任已经没有意义了，为了节约司法资源，所以对其作出不起诉处理。

二、犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以不起诉。这种情况属于相对不起诉，人民检察院可以提起公诉，也可以不提起公诉，但原则上应该不提起公诉。

第一种情形，当事人的犯罪情节通常具有三个特征：第一个特征是当事人虚开税款数额都是在第一个量刑档次以内（超过五万，但没达到五十万，依法应判处三年以下有期徒刑）；第二个特征是当事人补交税款、滞纳金、罚款，属于中介人员的，通常还具有上交违法所得情节；第三个特征是当事人具有一个法定从宽情节，要么是具有自首情节，要么是具有立功情节，要么是属于从犯。

自首情节有着固定模式，都是侦查机关立案之后，打电话给当事人，当事人接到电话后，主动到侦查机关处接受调查。在接受调查时，如实供述了自己的罪行。

立功情节通常是检举揭发同案犯的犯罪事实，或者协助侦查机关抓捕其他同案犯、

从犯情节通常是，在公司中属于行政人员，或者比较低层次的财务人员。

第二种情形，当事人的犯罪情节也有三个特征：第一个特征是虽然当事人虚开的税款数额达到了追诉标准，但是虚开数额仅是稍微大于追诉标准，即虚开数额极小；第二个特征是当事人具有补交税款、滞纳金、罚款的情节；第三个特征是当事人具有如实供述，认罪态度比较好的情节。

三、事实不清，证据不足的，应当不起诉。这属于疑罪不起诉，人民检察院没有自由裁量权

这种类型的案件之所以事实不清，证据不足，通常是因为同案犯在逃，欠缺关键的直接证据，或者是因为公司财务不全，找不到相关的记账凭证，甚至找不到相关发票了。

这种类型的案件，通常都会经过三进两退，即三次移送审查起诉，两次退回补充侦查，通常都会延长审查起诉期限，体现出检察院为侦查机关搜集证据，争取时间的特点。

这种类型的案件，相当一部分当事人具有捕后取保侯审的情节，这说明检察院在审查起诉阶段，发现案件的证据存在问题，无法定罪的，可能会变更强制措施为取保侯审，以避免不必要的羁押。

王如僧律师：如果骗取出口退税呢？

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