文章作者：学法为正
摘要：房地产行业的发展使得对在建筑工程领取的弱势全体农民工的保护也相应的完善，即可以认定施工单位与农民工之间的工伤。但是这是一种特殊的工伤认定，对非劳动关系主体的认定工伤。那么对于除工伤范围以外的其他法律适用，是否仍然参照劳动关系。法律并未明确规定，司法实际中亦存在争议。
关键词：劳动关系；农民工；工伤；侵权
一、农民工和施工单位之间不存在劳动关系的法律依据
（一）2014年4月11日，最高人民法院在其官网上发布的《全国民事审判工作会议纪要》
第59条作出进一步释明的答复载明：“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。”
（二）《2015年全国民事审判工作会议纪要》
62.对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。
（三）江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》的通知（苏高法审委[2011]14号）
第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。
二、农民工和施工单位之间可以认定工伤的法律依据
（一）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）
第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
（二）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（三）江苏省实施《工伤保险条例》办法（2015）
第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。
（四）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见 人社部发〔2013〕34号
第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
需要特别说明的是，农民工工伤认定是一种特殊的工伤认定。工伤认定的基础法律关系为劳动合同关系，而农民工与用工单位之间并非劳动合同关系，他们之间的工伤认定为一种法律拟制。即非劳动关系拟制劳动关系认定工伤。
三、第三人侵权所致工伤双倍赔偿的法律依据
（一）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第八条规定，职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。
职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。
职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外
（二）最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)
第三条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《 工伤保险条例 》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
（三）江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见（2009年2月27日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过）
2、妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。
四、第三人侵权所致农民工伤可以获得双倍赔偿
虽然农民工与施工单位不存在劳动关系，但《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》《江苏省实施办法》对建设工程违法承包情况下的发生的伤亡应认定为工伤作出了明确的规定。
在《工伤保险条例》对此类工伤未作出例外规定的情况下，《工伤保险条例》中规定的各项工伤保险待遇应当作为认定农民工各项工伤保险待遇损失的依据。该观点为主流观点。
五、第三人侵权所致农民工伤不能获得双倍赔偿
1、不符合双倍赔偿的前提条件
此种情况只能获得工伤赔偿而不能向侵权方主张损坏赔偿。通过上述双倍赔偿的法律依据可知，双倍赔偿针对的是职工、劳动者，而农民工非用工单位的职工、劳动者。双倍赔偿适用的前提依然是劳动合同的法律关系，对于农民工工伤的法律拟制仅仅适用工伤认定，而不能据此反推存在劳动关系或是拟制所有劳动关系的法律适用；
2、向第三人侵权请求因选择工伤赔偿而灭失
农民工和施工单位之间既没有劳务关系，也不存在劳动合同关系。农民和其包工头雇主存在劳务关系。这才是农民工本质的法律关系。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”。根据劳务关系的法律规定，第三人侵权与雇主责任是竞合的。农民工受伤时既可以选择以提供劳务者受害责任纠纷起诉雇主、施工单位、侵权方，也可以申请与施工单位之间的工伤认定。依据农民工最真实的法律关系，在此种情况下只能获得一次赔偿。之所以对农民工法律拟制成与施工单位的工伤，是为了保障农民工合法权益。但是这种法律拟制不能突破原始法律关系的原则性规定，及雇主责任、侵权人的竞合。在法律拟制成工伤的情况下，雇主责任也转变为工伤责任，工伤认定的突破要有严格的范围，要与具有劳动关系的工伤认定的适用具有区别。转变后的工伤责任依然要与第三人侵权竞合，这是基于农民工与其雇主原始法律关系的要求。该观点为笔者观点。
