劳务派遣的法律依据（劳务派遣是劳务关系吗）

原文标题：劳务派遣法律关系性质的认定

本文核心要素如下：劳务派遣是劳务关系吗、劳务派遣关系如何认定

文章作者：郭俊然律师

一、问题的提出

劳动派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动的特殊用工形式。由于劳务派遣中雇用与使用劳动者的主体相分离，因此在劳务派遣关系中存在三个主体：劳务派遣单位、被派遣劳动者（可简称劳动者）、用工单位，形成了复杂的三方关系。与传统的用工方式相比，劳务派遣能够满足用人单位灵活用工的需求，得到了广泛的应用，但是，劳务派遣特殊的三方关系构造也容易被一些用人单位利用来逃避法律义务，损害劳动者的权益。

最近，家乐福超市女工案引起了社会对劳务派遣的再度关注。据《新世纪》、《中国日报》等媒体报道，2008年3月1日，盛某从山东农村来到北京方庄家乐福上班，成为了卖场内的一名销售女工。由于家乐福大多数的销售人员是由供应商“派驻”，盛某的身份是供应商威莱日化（威露士）有限公司（以下简称威莱日化）的销售人员。2008年12月23日，盛某被威莱日化要求和一家劳务派遣公司——广州南方人才资源租赁公司（以下简称南方人才）签订劳动合同。2009年4月21日，家乐福提出2008年底怀孕的盛某已不适宜继续在家乐福工作，要求其“退场”，即要求供应商换人。盛某决心讨个说法。2009年6月，盛某将家乐福和南方人才诉至北京市劳动争议仲裁委员会。当年12月，仲裁委裁决认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，一切责任不应由家乐福承担，盛某与南方人才之间签有劳动合同，存在劳动关系。盛某不服仲裁裁决，遂向北京市丰台区人民法院提起诉讼，2010年12月15日法院判决认为家乐福公司仅为盛某的实际工作地点，盛某主张与家乐福公司存在事实劳动关系“没有事实和法律依据”，法院认定南方人才与盛某的劳动关系，要求双方继续履行劳动合同。当年12月22日，盛某提起上诉，强调家乐福与劳务派遣公司串通规避法律、损害劳动者权益，要求确认其与家乐福的劳动关系并继续履行劳动合同。

家乐福超市女工案反映出目前我国劳动法关于劳务派遣规定尚存在一个令人困惑的问题：劳务派遣法律关系性质如何认定？换言之，劳务派遣构成一重劳动关系还是双重劳动关系。由于《劳动合同法》已明确规定劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立劳动合同，问题的焦点就在于：劳动者和用工单位之间是否构成劳动关系？在这一点上，我国目前的《劳动合同法》等立法尚存在一些不尽完善之处。

二、我国法律关于劳务派遣法律关系性质规定的检讨

我国2008年生效的《劳动合同法》在确认劳务派遣合法性的同时，规定了劳务派遣关系三个主体间各自的权利和义务，明确要求劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立劳动合同，劳务派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议，但对劳动者和用工单位之间的关系是何性质未作规定，一般均解读为不是劳动关系，而是劳务关系。劳动和社会保障部组织编写的《中华人民共和国劳动合同法讲座》明确指出：“劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但是不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。”因此，可以认为《劳动合同法》将劳务派遣法律关系的性质认定为一重劳动关系。

《劳动合同法》明确认定劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”该条明确了劳务派遣单位是劳动法上的用人单位，必须与被派遣劳动者签订劳动合同，并对劳务派遣劳动合同的内容特别是期限作出了特别规定。正是依据《劳动合同法》这一条的明确规定，家乐福超市女工案的仲裁裁决和一审判决均认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，盛某与南方人才之间签有劳动合同，存在劳动关系。

《劳动合同法》实际上认定劳务派遣单位与用工单位之间建立合同关系。《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”有学者认为劳务派遣协议的性质为民事合同。但笔者认为，劳务派遣协议不同于一般的民事合同，其受到劳动法的特别限制，性质应为劳动法上劳动合同之外的一种特别合同。劳务派遣单位向用工单位提供人才派遣服务而收取服务费尽管具有市场交易行为的性质，但与商品买卖等普通民事合同不同，涉及到劳动者权益保护问题，因此该协议不能完全遵循民法上的意思自治原则，而要受到劳动法的诸多限制。

《劳动合同法》未明确劳动者与用工单位之间建立何种关系，但明确规定了用工单位对劳动者应当履行的劳动法律方面的法定义务。《劳动合同法》第62条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”正是由于《劳动合同法》没有十分明确地对用工单位与劳动者之间的关系进行定性，未明确把用工单位也列为用人单位，不要求用工单位与劳动者订立劳动合同，一般认为劳动者与用工单位之间构成劳务关系。笔者认为，用工单位对劳动者的义务的性质其实都是劳动法上的义务，和劳动合同中用人单位对劳动者所应履行的义务并无二致。劳动者与用工单位之间的关系与民法上一般的劳务关系有很大差别。实际上，用工单位像真正的用人单位一样对被派遣劳动者进行监督、指挥和管理，其关系符合劳动关系的本质特征。同时，用工单位与劳动者之间的关系受到《劳动合同法》等劳动法律规范的规制，用工单位须向被派遣劳动者履行一定的劳动法上的义务，而劳务关系受民法调整，当事人之间并不履行劳动法上的义务。因此，用工单位与被派遣劳动者之间的关系虽然不同于标准的劳动关系，但不能说是民法上的劳务关系，而是一种劳动法上的非标准劳动关系。当然，这一结论还需要有更深入的学理论证才具有说服力。

三、劳务派遣法律关系性质的学理争论

世界各国和地区对劳务派遣法律关系的性质都存在不同认识，争议的焦点在于劳务派遣是一重劳动关系还是双重劳动关系。

一重劳动关系论认为，在劳务派遣中只存在劳务派遣机构和劳动者之间一个劳动关系，德国、日本等国的立法采纳了这种观点，我国《劳动合同法》也采纳了这种观点。对于劳动者和用工单位之间的关系，特别是用工单位为何拥有对劳动者的指挥监督权，有两种观点予以解释：（1）劳动给付请求权让与说。该说认为，劳务派遣机构将自己对劳动者的劳动给付请求权让与用工单位，用工单位基于此有权指挥劳动者工作，并接受劳动者的劳动给付。（2）利他合同说。台湾地区学者黄程贯教授指出，劳动派遣实为一种利他合同，用工单位作为利他合同的第三人，对劳动者有直接的履行请求权。因此，劳务派遣机构与用工单位之间是合同一方当事人与合同第三人的关系。

此外，王全兴教授提出了一重劳动关系双层运行论，认为劳务派遣是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。在劳动派遣过程中，用工单位进行劳动过程的组织和管理并负担工资、福利、社会保险费等项费用，其他劳动管理实务诸如劳动合同的签订、社会保险手续的办理则委托给劳务派遣机构代为实施，劳务派遣机构只是用工单位劳动管理事务的代理主体。因此，用工单位和劳务派遣机构之间是委托代理关系，即劳务派遣机构仅是用工单位的代理机构，其本身并非用人单位。这种观点其实是认为劳务派遣中仅存在用工单位和劳动者之间的一重劳动关系，不同于前述劳务派遣中只存在劳务派遣机构和劳动者之间一个劳动关系的一重劳动关系论。

双重劳动关系论认为，劳动者与劳务派遣机构和用工单位都存在劳动关系，劳务派遣机构和用工单位是劳动者的共同雇主，美国法采纳了这种观点，即所谓的“共同雇主”（joint employer）概念。

结合上述观点，根据劳动关系的本质特征，笔者认为，劳务派遣中存在两个非标准劳动关系：劳务派遣单位和劳动者之间的非标准劳动关系、用工单位和劳动者之间的非标准劳动关系。这两个非标准劳动关系的结合构成了一个完整的劳动关系。这种观点可以为劳务派遣单位和用工单位对劳动者的连带责任提供理论依据。

劳务派遣是一种特殊的用工形式，特殊在劳动者的雇用和使用发生了分离，这是劳务派遣的最本质特征。在标准劳动关系中，用人单位直接雇用和使用劳动者，并支付劳动者工资报酬，而在劳务派遣中，劳动者虽然与劳务派遣单位订立劳动合同，这符合了标准劳动关系的形式特征，但劳动者与劳务派遣单位并不存在实际的劳动给付，实际使用劳动者的却是用工单位，即标准劳动关系的本质特征——劳动者在用工单位的管理、指挥、监督下从事劳动，即实际上劳动力与生产资料的结合只发生在劳动者与用工单位之间。换言之，劳务派遣单位和劳动者之间的非标准劳动关系符合标准劳动关系的表面特征，而用工单位和劳动者之间的非标准劳动关系符合标准劳动关系的本质特征。与标准劳动关系相比，两个非标准劳动关系都是有瑕疵的，不完全符合劳动关系的构成要件。只有将这两个非标准劳动关系结合起来，才构成了一个完整的劳动关系。基于此，不少国家的劳动法都规定劳务派遣单位与用工单位对劳动者连带承担标准劳动关系中的雇主责任，相当于劳务派遣单位与用工单位履行义务的总和相当于标准劳动关系中的雇主义务。

如果没有书面劳动合同，认定劳动关系主要依据劳动关系的本质特征——从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下从事劳动，认定劳务派遣中的劳动关系也不应当有例外。我国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在同时具备上述三种情形即三个构成要件时，即使没有劳动合同，也可以确认劳动关系的存在，而劳务派遣中用工单位与劳动者之间的关系也完全符合上述三个构成要件。在劳务派遣中，劳动者在用工单位的管理、指挥、监督下从事劳动，劳动者与用工单位之间存在管理和被管理的从属性关系，而且劳动者的劳动力还要与用工单位的生产资料相结合，从而实现劳动过程，这正是劳动关系的核心和根本目的所在。因此，应当认定劳动者与用工单位两者之间构成劳动关系。《侵权责任法》第34条即明确规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”从法律责任的承担角度来看，这里实际上是将接受劳务派遣的用工单位视同真正的用人单位。

就家乐福超市女工案而言，据媒体报道，销售女工实际上接受超市的管理，包括推销威露士产品（这只是工作的一部分）、理货、打扫卫生；其工作时间由家乐福统一安排、管理，包括上下班时间、加班时间和工作内容；如果被发现有违反工作规定的行为，家乐福还可以对她进行处罚。此外，超市向公众明示了销售女工是其员工，盛某就有家乐福的制服和胸卡。依据笔者的上述理论，应当认为劳动者盛某和实际用工单位家乐福超市之间构成劳动关系。当然，如果依据一重劳动关系双层运行论和双重劳动关系论，也可以认定劳动者盛某和实际用工单位家乐福超市之间构成劳动关系。但是，我国《劳动合同法》采纳的是劳务派遣中只存在劳务派遣机构和劳动者之间一个劳动关系的一重劳动关系论，这就导致仲裁裁决和一审判决均认为盛某与家乐福之间不存在劳动关系，盛某与南方人才之间签有劳动合同，存在劳动关系。

四、结语

家乐福超市女工案反映出我国现行劳动法律对劳务派遣法律关系性质的认定还存在一些不完善的地方，这导致实践中出现一些用人单位为节约成本、逃避法律义务、逃避法律责任而大量运用劳务派遣这种用工形式，侵害了劳动者的合法权益。在家乐福这种大型的外资连锁超市和美廉美、物美这样的著名国内超市，以及国内的一些中、小型超市，类似问题非常普遍。尽管在个案中法官可能适用保护劳动者合法权益这一劳动法的立法目的和基本原则来进行裁判，能达到保护被派遣劳动者的目的，但我国是成文法主导的国家，法律要求依法裁判，要有效地解决这一问题，还需要及时指定或修改法律，明确劳务派遣中劳务派遣单位和劳动者之间、用工单位和劳动者之间均构成劳动关系，劳务派遣单位和用工单位均为劳动法上的用人单位，在程序法上应列为共同被告，在实体法上应当对劳动者承担连带责任。这样，既有利于劳动者合法权益的保护，也可以减少用人单位滥用劳务派遣以转嫁责任的情况。