董典劳动法——劳务派遣的风险控制

文章作者：西城普法

劳务派遣的风险控制

劳务派遣作为一种新型的用工形式，有其用工的灵活性、经济性等特点。所谓劳务派遣是劳务公司与劳动者签订劳动合同并将劳动者派遣到其它用工单位上班的公司，是劳动者的用人单位。实际上班的公司是劳动者的用工单位。劳动者的工资由劳务派遣公司支付，由劳务派遣公司缴纳社保。劳务派遣公司与用工单位之间签订劳务派遣协议，约定用工单位如何向劳务派遣公司支付劳务费用及其它相关事项。但是由于经济迅速发展，部分人随意成立劳务派遣公司，侵犯派遣员工的合法权益。尽管劳动合同法对劳务派遣公司设置了较高的出资门槛，但还是有些劳务派遣公司在相关资质、员工管理、经营水平等方面依然存在各种问题，所以企业应当加以认真甄别和细致遴选，避免因其违法行为导致自己承担连带赔偿责任。

上海浦东新区某德资汽车公司在所在功能区街道劳动服务所订立协议，由街道劳务所派遣临时工5名，由公司按照每人每月1200 元标准付给劳务所费用，劳务所对员工进行人事管理并发放劳动报酬。陈某由劳务所按此协议派至该公司工作，工资由劳务所发放。后陈某在工作中左足被压伤，被鉴定为八级伤残。伤愈以后陈某要求重新安排工作，支付工资等未果，遂发生劳动争议。陈某要求劳动争议仲载机构裁令劳务所重新安排工作、支付工资等。但劳务所称，该所只是隶属于街道的一人职业介绍机构，业务范围为本市劳动力就业中介服务，其与陈某无劳动关系，故不存在为陈某安排工作等义务。公司则表示，公司已经按照工伤待遇标准承担了陈某的一切费用和生活补偿金，不接受陈某的其他主张。

律师分析

本案的焦点在于陈某与公司之间存在劳动关系还是与劳务所存在劳动关系。由于劳动合同法规定用工单位和派遗单位承担连带责任，用工单位使用劳务派遣这一形式用工时，首先要做的就是选择一家合适的派遣机构。对派遭机构最基本的要求就是具备法定的资质，即派遣机构依法建立并具有从事劳务派遣的业务范围。企业一旦选择了不具有法定资格的劳务派遣机构，则存在用工风险，司法实践中常常在此种情况下认定用工单位与劳动者之间存在劳动关系。例如案例中的争议处理机构即认为劳务所业务范围为劳动力就业中介服务，不具有从事派遗业务资格，认定陈某与公司存在事实劳动关系，公司需要承担用人单位义务。

律师建议

随着劳务派遣行业的发展，用工企业可以考虑从经营资格、人才资源储备、风险转移程度、服务管理能力、派遣员工成本等方面谨慎选择劳务派遣公司。作为用工单位要严格执行国家标准为派遣员工提供相应的劳动保护，告知其工作要求和工作报酬，必要时还应针对工作岗位的需要就行岗前培训。

相关法规

第57条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第66条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的-定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第67条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第92条：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

作者：董勋（北京京品律师事务所专职律师） 电话：66351816