业务外包与劳务派遣的本质区别（外包人员和劳务派遣的区别）

原文标题：名为外包实为劳务派遣浅析

本文阅读重点有下面几个方向：外包人员和劳务派遣的区别、劳务派遣属于外包吗

文章作者：成都熊猫说法

案例：甲公司将厨房、后勤等劳务外包给乙公司。乙公司将承接的业务又劳务外包给丙公司，丙方招聘劳动者在甲公司项目所在地上班，劳动者作为厨师，接受厨房领导管理以及甲公司的管理。厨房领导将劳动者辞退。随后劳动者要求支付经济补偿金、二倍工资、加班工资，要求三公司承担连带赔偿责任。

乙公司与丙公司签订了《劳务用工服务协议》，约定：乙公司按具体项目向丙公司出具劳务用工委托单，丙公司凭劳务用工委托单向乙公司安排劳务人员，协助乙公司完成项目工作。丙公司人员有下列行为的，乙公司有权要求丙公司立即停止劳务工作并予以整改：严重违反劳动纪律和规章制度的；严重失职，给乙公司造成经济损失的；被依法追究刑事责任的；试用期不符合录用条件的人员；不能胜任工作，经调整工作岗位两次以上，或连续两次以上考核不合格的。从以上协议约定可以看出，双方所签协议约定的内容，乙公司通过出具用工委托单的方式确定用工的工种、数量及价格，符合劳务派遣的实质条件，《劳务用工服务协议》符合劳动派遣的特征，实质上是劳动派遣协议，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳务派遣相关法律规定。同时甲公司对劳动者进行日常管理，各方之间的关系是用工单位和派遣单位的关系，劳动者是劳务派遣人员，担任厨师工作。劳动者的用人单位是丙公司。结合用工实际情况，应当认定乙公司是劳动者的第一用工单位（名义用工单位）、甲公司是劳动者的第二用工单位（实际用工单位）。最后根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”，判决丙公司支付二倍工资、经济补偿金，根据《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，甲乙丙三公司对加班工资承担连带赔偿责任。

劳务派遣的特点。劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施劳务派遣，和以往任何形式的劳动生产都不相同，它是一种特殊的生产组织形式。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，《劳务派遣暂行规定》第三条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。一方面用工单位在面临日益复杂的市场需求时，其自身的员工结构配置达不到相应的要求，而这种市场需求往往是临时性的、辅助性的，并且具有多样化特征；另一方面，用工单位本身的劳动人员也可能由于自身因素暂时不能从事单位所指派的工作，而这种工作往往是可替代的。面对这种临时性的用工需求，用工单位从控制生产成本的角度往往不会调整自身的劳动力资源结构，而是选择从劳动力市场临时雇佣所需人员。除此之外，《劳动合同法》明确规定劳务派遣的法律地位是我国企业基本用工形式的补充形式，派遣职工的工作岗位只能是符合临时性、辅助性或者替代性要求的岗位。因此，被派遣的劳动者从事的必然是临时性的、辅助性的，或者是具有可替代性的工作； 用工单位与被派遣劳动者之间不存在隶属关系。在劳务派遣中，用工单位与劳动者之间不存在任何隶属关系是其一个很重要的特点，用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议之后，派遣单位则会按照协议的约定将合适的职工派遣到用工单位工作。在被派遣劳动者工作的过程中，用工单位与劳动者之间是不必签订劳动合同的，所以他们之间不存在正式的劳动关系，被派遣劳动者只需在用工单位的管理和监督下给付相应的劳动，有关的用工单位则向派遣单位支付相应的对价，至于被派遣劳动者的人事管理，则是由派遣单位来进行的。因此，在整个劳务派遣过程中，用工单位与被派遣劳动者之间始终不发生人事管理关系或者隶属关系；“三角关系”的用人模式由于劳务派遣中劳动力的雇佣和使用相分离，所以在劳务派遣中的劳动法律关系涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。派遣单位与被派遣劳动者依法应订立劳动合同，并约定劳动者为他人提供劳动，派遣单位则依法履行用人单位的义务，所以二者之间的关系是合法的劳动关系。但派遣单位作为形式上的用人单位，其招聘、雇佣劳动者的目的并非是要使用劳动力，而是为了通过向用工单位“租借”劳动力，从而获取相应的租金，他们之间通过签订劳务派遣协议约定派遣单位为用工单位提供符合要求的劳动者以满足其用工需求。由于劳务派遣协议的性质属于民事合同，所以用工单位和派遣单位之间是平等的民事主体关系，二者之间的关系，不仅要受到《劳动合同法》的调整，也应受到民法的调整。而被派遣劳动者与用工单位之间仅存在用工关系，用工单位为劳动者提供相应的工作环境、劳动条件以及安全卫生条件，被派遣劳动者则在用工单位管理和监督之下，提供符合用工单位要求的劳动。

劳务派遣与一般劳动关系不同点。劳务派遣关系不同于劳动者与用人单位建立的劳动关系，也不同于一般的民商事合同关系，它是因劳动力派遣而在派遣单位、接受单位与受派遣劳动者之间形成的特殊劳动关系。它具有以下几个特点：（1）劳动力的雇佣和使用分离，劳动者与接受单位不存在合同关系。虽然劳动力派遣合同内容涉及劳动者的权利义务，但劳动者不是劳动力派遣合同的主体。（2）劳动力派遣涉及派遣单位、接受单位和劳动者三方之间的关系，不适用民商事领域中的合同相对性原则。（3）劳动力派遣合同约定不明确或者违反法律规定，履行合同过程中可能因接受单位的过错使劳动者的利益受到损失，需要法律特别保护。如不按时向派遣单位支付劳务费，导致派遣单位不能按时向劳动者发放工资和福利，接受单位直接安排劳动者加班的加班工资，劳动者在劳动过程中遭受人身伤害等。

劳务派遣与劳务外包的不同特征。劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工订立劳动合同，派遣员工报酬来源于实际用工单位向派遣机构支付产生，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。劳务派遣与劳务外包关系最大的区别在于管理模式不同，劳务派遣中用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理，可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量；而劳务外包中，发包单位通常不能对劳动者提供服务的过程进行管理。用工单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳动合同法中关于劳务派遣的规定。名为“劳务外包”，实为“劳务派遣”，关联各方应承担连带赔偿责任。

劳务派遣在大型国企、机关、事业单位解决了用工问题，具有灵活性，但往往会产生同工不同酬问题，各劳动力主体之间会产生矛盾和冲突。为了保障劳动者的合法权益，应随着社会的发展，逐步减少劳务用工，形成正常的劳动用工形式。