劳务派遣用工存在的问题（现实中的劳务派遣用工存在哪些主要问题）

原文标题：围观，劳务派遣常见问题分析，劳务派遣用工存在的问题

文章作者：奋斗的法律人

近年来，劳务派遣以其机制灵活、用工效率高、便于管理而获得不少企业的青睐，但是，实务中劳务派遣被扩大使用的趋势却和《劳动合同法》对劳务派遣为“补充用工形式”的定位背道而驰，尤其是一些企业以大规模使用劳务派遣替代劳动合同用工的做法严重损害了劳动者的合法权益和国家正常的劳动用工制度。正是在这样的背景下，专门针对劳务派遣修正的《劳动合同法》出台了，如前所述，修正后的《劳动合同法》旨在严格规范劳务派遣，这将会给目前的劳务派遣用工带来巨大的冲击和改变，未来摆在企业面前的有三条路：

1. 将劳务派遣用工转换成劳动合同用工；

2. 将劳务派遣用工向业务外包等其他用工方式转化；

3. 在相关岗位上继续使用劳务派遣。

这三种选择或者方案，不是割裂和孤立的，往往需要企业根据不同的情况和不同岗位的要求区别对待和同时使用。第1种方案较为简单，发生争议的几率也较小，就不再赘述了，这里我们主要讨论和阐述一下第2、3种方案的操作实务与风险防范。

（一）劳务派遣与业务外包

其实严格来说，业务外包不是一种用工形式，它是企业将某项业务外包给其他专业的公司或组织来完成的一种对外合作形式，比如，企业将其法律事务的处理全部外包给律师事务所，由律所的律师来为其提供全面的法律服务。由于业务外包便于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力的作用，近年来也被不少企业所青睐，尤其是针对不断收紧的劳务派遣用工形势，一些企业纷纷把注意力转向了业务外包，但由于在理解和适用上存在偏差，甚至常常是简单地改换名头，“换汤不换药”，由此引发了大量的劳动争议。

（二）依法使用劳务派遣

《修改决定》的宗旨虽然在于限制劳务派遣的使用，但并不是禁止，所以企业仍可以在法律规定的范围内继续使用劳务派遣，同时，对于已经发生的劳务派遣业务及劳务派遣单位，《修改决定》也安排了相应的过渡期。此外，本次《暂行规定》对于企业将劳务派遣用工比例调整到10%以内也规定了相应的过渡期，合理地利用好法律赋予的这段过渡时间，做好对企业劳务派遣用工的筹划，最大程度降低新法给企业经营管理带来的震荡，是企业HR需要高度关注和重视的问题。

1.准确理解并适用好过渡期制度

（1）《修改决定》对过渡期的规定

根据《修改决定》的规定，对《修改决定》公布及施行前后发生的劳务派遣业务，就新法的不同方面，过渡期的安排是有区别的，具体如下：

a.2012年12月28日前已签约的劳务派遣业务

《修改决定》公布前已签约的劳务派遣业务享有完全的过渡期，即已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议可以继续履行至期限届满，可以不受《修改决定》中关于劳务派遣适用范围、用工比例、劳务派遣单位资质要求的限制。根据目前劳务派遣用工的劳动合同多为“两年一签”的情况来看，“《修改决定》公布前”即2012年12月28日前已签约的这些劳务派遣业务最迟也将在2014年12月28日前履行完毕。

b.2012年12月28日至2013年7月1日期间签约的劳务派遣业务

《修改决定》公布后至正式施行前签约的劳务派遣业务不享有过渡期，即自2013年7月1日起必须符合劳务派遣的适用范围、用工比例等的要求，但是，劳务派遣单位仍然享有行政许可的过渡期，即只要最迟在2014年7月1日之前获得行政许可，该期间签约的劳务派遣业务就可以继续正常履行。

c.2013年7月1日以后新签约的劳务派遣业务

《修改决定》施行后签约的劳务派遣业务不享有任何过渡期，即必须符合劳务派遣的适用范围、用工比例等的要求，同时签约时劳务派遣单位必须已依法取得行政许可。

这里需要特别指出的是，无论在以上哪种情形下，《修改决定》关于劳务派遣用工与劳动合同用工“同工同酬”的规定，自2013年7月1日起都必须执行。也就是说，对于2012年12月28日前已签约的劳动合同和劳务派遣协议，如果相关内容不符合《修改决定》“同工同酬”规定的，也必须自2013年7月1日起予以调整和变更。

（2）《暂行规定》对过渡期的规定

在确保《劳动合同法》相关规定落地的同时，为了避免引发大规模的对派遣工的集中清退，《暂行规定》就10%的派遣用工比例问题专门规定了过渡期，即允许用工单位自2014年3月1日起在2年内将派遣用工逐步整改到10%的法定比例。在上述2年的过渡期当中，用工单位应当注意以下几个方面的问题：

a.用工单位应当制定调整用工方案，并报当地人力资源社会保障行政部门备案。

此项规定旨在督促用工单位在过渡期届满前，应当积极地制定整改方案以符合新规，而不能坐等过渡期的到来。对此，各地也出台了相应的地方性规定，比如北京出台了《北京市劳务派遣用工企业备案办法》，明确规定了用工单位如何报备调整方案，以及报备的截止日期。

b.用工单位劳务派遣用工比例未降至10%之前，不得新招派遣员工。

为了增加对用工单位的压力，《暂行规定》明确了在用工比例未达标之前，即便在过渡期内，用工单位也不能再新招派遣员工。

c.依法继续履行的劳动合同，可继续履行至期限届满。

此项规定和前述《修改决定》的立法本意是一致的，即便《暂行规定》的2年过渡期到期，即2016年3月1日后，2012年12月28日前签署的劳动合同和劳务派遣协议仍然可以不受本规定的限制，继续履行至期限届满。

2.及时做好薪酬制度的规划与调整

由于“同工同酬”的要求适用于任何期间发生的劳务派遣业务，因此，对于在这方面存在问题的企业，HR应根据实际情况尽快拟订并敦促决策层出台企业薪酬制度调整办法及方案，以确保公司的薪酬制度符合新法的相关要求。实践中，由于薪酬在企业中是最为敏感甚至涉密的话题，因此，不少企业的薪酬制度常常是遮遮掩掩，规定模糊，甚至文件条款欠缺，前后矛盾混乱，新法施行后，如果仍不重视对薪酬的依法规划与调整，企业将会在劳务派遣员工要求与劳动合同员工同工同酬的劳动争议中面临十分被动的局面和不利的后果。就这方面的工作，我们提示企业HR注意以下两点：首先，应在薪酬规划中，区分不同的薪酬项目，就其属性与发放条件及标准作出明确的规定，比如区分工资与福利，区分工资中的固定工资与可变工资，区分固定工资中的基本工资、岗位工资与工龄工资等项目；其次，在设计上述不同薪酬项目的发放条件及标准时，应避免在员工工资上出现对劳务派遣与劳动合同员工相区别的规定，尤其是关于奖金、提成的分配制度。

3.选择适格的劳务派遣单位

《修改决定》对劳务派遣单位的注册资本和行政许可都提出了明确的要求。因此，新法施行后，企业在选择劳务派遣单位时，应认真审查其经营资质及注册资本信息，选择与有资质、实力强、布点多的劳务派遣公司合作。对于之前已经在合作，但2014年7月1日前仍未取得行政许可的劳务派遣公司，用工单位应尽快就相关劳动合同和劳务派遣协议的履行或解除与派遣公司进行协商，避免由于派遣公司资质的欠缺而导致形成违法派遣的局面。

本文阅读重点：现实中的劳务派遣用工存在哪些主要问题、劳务派遣争议