用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位吗？

原文标题：用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位吗？，劳务派遣员工被用工单位无故退回

文章作者：四川工会法律援助

用工单位可以将

被派遣劳动者

退回劳务派遣单位吗？

劳动者该如何维权？

一篇案例为你理清！

案件事实

2018年2月1日刘某与某公司签订《劳动合同书》，约定：由某公司派遣其至某大厦担任客服岗位工作；合同期限2018年2月1日至2020年1月21日；用工单位安排其执行标准工时工作制，每周休息两天，月工资标准1620元，于每月25日前以货币形式支付；甲方（被告方）未能安排乙方（刘某方）工作或被用工单位退回期间，应当按照不低于沈阳市最低工资标准按月支付乙方报酬，等等。

刘某在被告某大厦工作期间实发工资数额为2200元/月，每月某大厦还给其发放餐补和加班费。

2019年3月8日，某大厦对物业管理人员进行综合测评，刘某综合表现为优秀12票，良好3票，称职3票，不称职6票，排位为末位。

3月12日某大厦向某公司发出《协商函》，协商将刘某退回事宜，函中将刘某不胜任工作岗位拟退回的理由进行了说明，具体退回理由为：

1、怀疑其大专学历造假；

2、同事关系不融洽，影响工作开展；

3、能力不足，负责的写字间出租工作一年来零业绩；

4、综合考评结果末位，不合格。

3月15日，某公司给刘某发出《解除劳动关系通知》，解除原因为：因用工单位经营方针和业务发生一定调整和改变，刘某所学专业和经历、能力均不符合该公司的要求，故做出解除劳动关系处理。

其后某公司从4月起对刘某的社会保险停保，不再缴纳保险费。

刘某先后找到二被告商谈未有结果，遂于4月29日到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告：

1、支付赔偿金；

2、支付失业金；

3、支付未休年假工资；

4、支付四月份工资及保险。

仲裁机构认为其仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，作出不予受理通知，刘某不服，向法院提起民事诉讼。

法院认为

法院认为，关于是否应当支付经济赔偿金及经济赔偿金之计算年限的问题。

根据《劳动合同法》第六十五条之规定，被派遣劳动者有本案第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

经查，本案中，用工单位某大厦以不胜任工作为由将刘某退回派遣公司某公司，后某公司又以用工单位经营方针和业务发生一定调整改变，刘某专业和经历，能力均不符合该公司要求为由解除与刘某劳动关系。

首先，某大厦并未举证其已按照《劳动合同法》第二项规定尽到对于劳动者进行培训或者调整工作岗位的义务，即以不胜任工作为由将刘某退回派遣公司某公司已属违法退工。

其次，某公司再行依用工单位经营方针和业务发生一定调整改变，刘某专业和经历、能力均不符合该公司要求为由解除与刘某劳动关系亦无法律依据，亦属违法解除。

综上，根据《劳动合同法》第九十二条第二款及《劳务派遣暂行规定》第二十四款之规定，本案中，用工单位违反法律规定退回被派遣劳动者，后派遣单位违法解除与劳动者之劳动合同关系，属于用工单位给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故某公司应当承担支付违法解除劳动合同经济赔偿金责任，某大厦应当就支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节承担连带责任。

关于经济赔偿金计算年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应当支持。

鉴于本案中，系某公司提出解除劳动合同，且根据二被上诉人认可真实性的录音证据，该录音中某公司工作人员认可了刘某经济补偿计算之工作年限应当为5年（实际工作年限为4年7个月），该录音内容可以与刘某提供的其他证据相互佐证，可以证实刘某的实际工作年限为4年7个月。

三方当事人就刘某离职前十二个月平均工资基数均无异议。

综上所述，某公司应当支付刘某经济赔偿金27466.7元（2746.67元×5个月×2倍）。如前所述，某大厦应当对支付经济赔偿金一节承担连带责任。

判决结果

某公司给付刘某经济赔偿金27466.7元，某大厦就此判项承担连带给付责任。

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》

第六十五条

被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第九十二条 第二款

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳务派遣暂行规定》

第十二条

有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第二十条

劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。

第二十一条

劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

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编辑：工妹儿

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