劳务派遣公司未取得行政许可潜在用工风险

原文标题：劳务派遣公司未取得行政许可潜在用工风险

为您提取本文阅读重点：劳务派遣公司没有许可证合法吗、经营劳务派遣业务应当向哪里申请行政许可

文章作者：法治之美

【劳务派遣】

是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。

【相关法律规则】

根据《劳务派遣暂行规定》（2014年3月1日起施行）规定：

"第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。"

根据《中华人民共和国劳动合同法》(2012修正)规定：

"第五十七条　【劳务派遣单位的设立】经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

【案例】

上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案

【裁判宗旨】

①本案中用人单位所主张的劳务派遣关系并不能成立

用人单位虽主张查验过劳务派遣公司的工商营业执照，但未能在庭审中提供，也没有其他证据能够证明劳务派遣公司系具有向其合法派遣劳务人员的经营资质的用人单位。故本案中劳务派遣公司不是合法成立的公司，并不具备合法的劳务派遣资质。此外，劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立两年以上的劳动合同，向其支付基本的劳动报酬，而本案中涉案的35名外来人员并没有与劳务派遣公司签订劳动合同，实际上也不在劳务派遣公司处工作，而是一直在用人单位公司从事用人单位的生产任务，故本案中用人单位所主张的劳务派遣关系并不能成立。

②在劳务派遣关系不成立的情况下，35名外来人员与用人单位之间成立事实劳动关系

一般情况下，可以从以下四个方面鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。

③劳务派遣关系不成立的情况下，用人单位应当承担缴纳保险费的义务

在不存在劳务派遣法律关系的情况下，劳务派遣单位作为法定用人单位，属于该法规定的用人单位，应当承担缴纳综合保险费的义务。由于本案中劳务派遣关系并不成立，而用人单位作为本案中实际使用外来从业人员，并与其建立事实劳动关系，应当为这部分外来从业人员缴纳综合保险费用。

【法律提示】

1、用人单位在与劳务派遣公司签署《劳务派遣协议》之前，应查验劳务派遣单位的劳务派遣资质证书，并作为《劳务派遣协议》的附件。

2、用人单位应在《劳务派遣协议》中明确约定，劳务派遣单位应与被派遣员工订立2年以上的《劳动合同》。

3、用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。