原文标题：企业在劳务派遣过程中的合规及风控建议

本文知识点归纳及重点：与劳务派遣公司合作的风险、劳务派遣可规避哪些用工风险

文章作者：盛世嘉德

所谓劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力的雇佣和使用相分离，被派遣的劳动者不与用工单位签订劳动合同但发生劳动关系，与劳务派遣单位签订劳动合同但不发生劳动关系。形成了“有合同没劳动，有劳动没合同”的特殊形式。

在社会主义市场经济条件下，劳务派遣有其产生和发展的合理性。生产经营中，部分公司为了降低用工成本和规避法律风险，往往选择使用劳务派遣作为正式用工的补充，但却未能认识到劳务派遣的用工形式是受到法律法规严格规范的，忽视了法律法规关于劳务派遣的相关规定，最后往往承担较重的法律风险。本文拟通过对企业使用劳务派遣的法律风险的分析，提出合规及风控建议。

一、企业使用劳务派遣的法律风险

(一) 劳务派遣无效风险

企业在劳务派遣无效的情形下，面临直接承担用人单位的主体责任，即企业与劳务派遣员工之间直接成立劳动关系，双方劳动关系从用工之日起算。作为用人主体，企业会重新面临用人主体责任，而因劳务派遣无效给劳动者造成损失的，企业还需与派遣单位共同承担赔偿责任。从导致劳务派遣无效的原因角度分析，笔者认为可能存在以下几方面：

1、 劳务派遣单位不具备劳务派遣资质

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第五十七条的规定，经营劳务派遣业务应当具备如下条件：(1) 注册资本不得少于人民币200万元；(2) 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；(3) 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(4) 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。若为企业提供劳务的派遣单位无相应派遣资质，则存在被认定为派遣无效的风险。

2、 逆向劳务派遣

企业与派遣公司签订劳务派遣协议，并安排其职工与派遣公司签订劳动合同，但用工单位未与其原职工办理解除劳动关系手续，也未支付原职工经济补偿金，派遣公司再将职工派回到用工单位，仍在原工作岗位从事原工作任务。该种情形即为逆向派遣，存在被认为企业规避法律责任，侵害劳动者利益的可能，进而认定劳务派遣无效。

3. 用工单位使用劳务派遣员工违反“三性”原则

劳务派遣用工是企业用工的补充形式，《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中明确，用工单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，即被派遣岗位属于“三性岗位”。若用工单位违反“三性”原则，则存在劳务派遣被认定为无效的可能性。如江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民监257号民事裁定书，认为案涉劳务派遣用工方式违反了《劳动合同法》的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定为无效。

4、 劳务派遣用工管理不规范

派遣公司在派遣员工的过程中可能因种种原因未向企业出具任何手续、未与派遣员工签订劳动合同、也未给其办理社会保险等，或企业因自身疏忽，继续留用了与派遣公司劳动合同到期的派遣员工。该情形均属于企业对劳务派遣用工管理不规范，导致劳务派遣无效，派遣员工与企业之间直接形成事实劳动关系。

(二) 承担赔偿责任风险

《劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。”由于用工单位享有对劳务派遣员工进行指挥管理的权利，相应的要对劳务派遣员工执行工作任务过程中的侵权行为承担赔偿责任。

(三) 承担行政处罚风险

《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；”比如违反三性岗位、用工比例等规定的，存在承担行政处罚的风险。

二、企业劳务派遣用工的合规管理

(一) “三性”问题

实践中，因企业对“三性”岗位的认识不足，导致存在劳务派遣被广泛用于各种可能的岗位的现象，从而导致企业面临法律风险，笔者拟将“三性”问题具体作如下分析。

1、 临时性问题

《暂行规定》规定，临时性工作岗位是存续时间不超过6个月的岗位。实践中，大部分企业将该规定理解为同一岗位的派遣期限不得超过6个月。但该临时性规定，实质性指非常设性岗位的存续时间连续不得超过6个月，并非用工时间，也并非累计存续。

2、 辅助性问题

《暂行规定》规定，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。该规定对岗位类型作出了实质性要求，但应注意的是，该辅助性岗位还有程序方面的限制，即用工单位在使用劳务派遣的辅助性岗位，还应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

3、 替代性问题

《暂行规定》规定，替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。即该岗位属于用工单位已有的常设性岗位，且待其岗位员工正常工作，劳务派遣期限届满或被派遣员工退回派遣单位时，替代结束。

依据《劳动合同法》《暂行规定》的相关规定，用工单位违反“三性”原则，将面临被处罚的行政风险，且对于给派遣劳动者造成损害的，还应与劳务派遣单位承担连带责任。更甚者，还会面临派遣无效的法律风险。故企业在使用劳务派遣过程中，应在“三性”岗位范围内规范使用。

(二) 社会保险的缴纳问题

依据《劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，为被派遣员工缴纳各类社会保险义务主体为与之存在劳动合同关系的派遣单位。但用工单位并非在任何情况下都无缴纳社会保险的义务。《暂行规定》第十九条规定，劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

值得注意的是，缴纳社会保险的义务人虽为用人单位，但部分法院认为，用工单位对派遣公司为派遣员工缴纳社保义务具有监督和督促作用，在用工单位明知派遣公司未为派遣员工缴纳社会保险的情况下，用工单位应就员工社保损失与派遣公司承担连带赔偿责任。

为防范上述风险，用工单位在使用派遣工的过程中应积极监督和督促派遣公司及时为派遣员工缴纳社会保险，同时在劳务派遣协议中明确约定缴纳社会保险的义务主体以及因未缴纳社保的责任承担主体。

三、企业劳务派遣的风控建议

(一) 谨慎选择劳务派遣公司

为避免劳务派遣单位无相应资质或管理不规范等问题，企业在选择派遣公司时应注意审慎义务，对派遣公司以下方面进行主要了解和审查：

1. 劳务派遣公司合法资质；

2. 劳务派遣公司信誉及口碑等；

3. 劳务派遣公司是否曾被行政处罚；

4. 劳务派遣公司处理劳务纠纷的能力；

5. 劳务派遣公司是否是二次分包模式。

同时，在选择劳务派遣公司时可以考虑选择省内公司，即使发生争议双方也便于充分沟通，更容易通过协商途径解决。

(二) 完善劳务派遣协议

劳务派遣协议是维护双方权利和义务的可靠凭证，是合作成功的必要条件。因此协议条款必须全面、明确、清晰，对双方权力、义务、责任等等应进行明确的规定。同时企业要关注国家相关法律法规的调整，与派遣单位做好沟通，由公司法律部门定期对相关协议进行审核，及时调整相关内容，规避法律风险，将可能出现的矛盾及时化解，避免出现不必要的纠纷。

(三) 监督劳务派遣公司行为，规范劳务派遣用工

在派遣合同履行过程中，企业应当建立合同履行的监控机制。对外，企业应监督、督促派遣公司合规履约，如对派遣员工的工资支付情况、社会保险费缴纳情况等定期进行核查；对内，企业应督促公司内相关部门按合同约定全面履行，合同执行部门应当将执行过程中的发生的异常情况及时向管理部门反馈，以便管理部门发现问题采取相应的措施，对不适应具体情况而需要变更的合同条款及时按程序办理变更手续。

四、结 语

劳务派遣是新型的用工模式，为企业人力资源管理和使用提供了新的思路和模式，用工单位在使用劳务派遣员工时，应结合自身实际，全面地认识劳务派遣对其人员管理带来的影响，既要充分利用劳务派遣对企业发展产生的积极影响，又要正视劳务派遣隐含的风险并积极采取措施加以防范。加强企业人力资源管理的规范化、制度化建设，努力推动企业的和谐发展。

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