劳务派遣工解除合同有经济补偿金

原文标题：有关于劳务派遣工的经济补偿金问题，劳务派遣工解除合同有经济补偿金

文章作者：大徐律师

实务中，劳务派遣这种用工形式极其常见，用工单位在与派遣单位签订劳务合作协议时，应当尤其注意对容易产生争议的事项进行明确约定，以便争议发生时，能够有理有据。今天笔者将给大家介绍一个用工单位承担劳动合同终止经济补偿金的真实案例。

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案情简介：

2008年2月10日，王某与A劳务派遣公司签订劳动合同，合同期限为2008年2月10日至2010年2月9日。合同到期后王某与A劳务派遣公司续签劳动合同，期限至2016年2月9日。同时，A劳务派遣公司与B公司签订《劳务派遣型企业与用工单位劳务合作协议》，将王某派遣至B公司提供劳务。

2013年12月5日，王某被诊断为XX疾病，开始享受医疗期，B公司按月向A劳务派遣公司发放医疗期待遇，再由A劳务派遣公司将医疗期待遇发放至王某手中。2015年12月29日，B公司以王某医疗期满24个月（2013年12月5日-2015年12月4日）后不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的工作为由，将王某退回A劳务派遣公司。

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2016年2月10日，A劳务派遣公司向王某下发《劳动合同期满不续订通知书》，通知王某劳动合同于2016年2月9日终止。

2016年2月19日，王某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求A劳务派遣公司、B公司支付2008年2月10日至2016年2月9日期间的经济补偿金24000元。

本案仲裁委终止审理，法院调解结案。（B公司与A劳务派遣公司各承担一半）

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案情解析：

1、B公司能否以医疗期满后不能从事原工作，也不能从事公司另行安排的工作为由，将王某退回A劳务派遣公司？

《劳动合同法》第65条第2款规定，被派遣劳动者患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。同时B公司与A劳务派遣公司签订的《劳务派遣型企业与用工单位劳务合作协议》第五条第一款约定，劳务人员患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事用工单位另行安排的工作的，用工单位可以在派遣期限内将劳务人员退回用人单位。

医疗期是依据劳动者的实际工作时间及在本单位的工作时间综合确定，本案中，B公司给足了王某医疗期，且在医疗期满后通知王某至公司原岗位上班，王某称身体不适，无法从事原工作。在B公司另行为其安排工作后，仍然无法从事。因此B公司将王某退回A劳务派遣公司符合法律规定及双方之间的约定。

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2、经济补偿金是否应当支付？

《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位以劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中A劳务派遣公司以劳动合同期满为由终止与王某之间的固定期限劳动合同，应当向王某支付经济补偿金。

3、经济补偿金由谁支付？

经济补偿金到底由劳务派遣单位支付还是用工单位支付，实践中是存在争议的。辽宁省部分法院的观点是依据劳务派遣单位与用工单位之间所签订的劳务派遣协议的约定来处理。也就是说劳务派遣单位承担经济补偿金后可以依据协议向用工单位追偿。如果没有约定且用工单位在将被派遣劳动者退回过程中没有过错，则用工单位不需支付经济补偿金。上海市高院的观点是依据公平原则来处理。即虽派遣协议中没有进行明确约定，但是用工单位作为直接用工管理单位，是直接的受益人，虽其在解除劳动合同中并没有过错，但是依据公平原则，由用工单位和劳务派遣单位各承担一半。

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我们认为，《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》均对用工单位在何种情况下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位进行了明确规定。本案中，用工单位B公司依法、依约将王某退回A劳务派遣公司合法有据。王某与A劳务派遣公司之间的劳动合同因期满而终止，与用工单位没有任何牵连，且派遣协议没有约定经济补偿金应当由谁承担，因此用工单位理论上不应承担经济补偿金。但是目前江苏省也比较偏向于在派遣协议没有约定的情况下，适用公平原则处理此类问题。本案还有一个特殊之处，即此前B公司与A劳务派遣公司也发生过类似情况。在处理过程中，虽劳务合作协议未做约定，但B公司自愿承担了部分经济补偿金，因此，法院在组织调解过程中也参考了这一要素。也就是说在劳务合作协议没有约定，且用工单位没有过错，但是双方之间就此项问题存在过“以履行行为变更了协议约定”的情况，也可以以此来判定双方之间通过履行与接受履行行为而修改了派遣协议的内容。

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因此，我们建议，无论是用工单位还是劳务派遣单位，在签订劳务派遣协议时，对容易产生争议的事项一定要做明确的约定。

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本文被笔者首发于江苏金汇人律师事务所微信公众号

本文阅读重点：劳务派遣经济补偿金支付主体、劳务派遣职工解除合同经济补偿