通过这篇文章,您可以了解到这些问题:抽逃注册资本、抽逃注册资本罪废除、抽逃注册资本金罪的认定
股东抽逃注册资本的法律责任
股东抽逃注册资本必须承担一定的法律责任。以下是股东抽逃注册资本需承担的法律责任:
1、民事责任
根据我国公司法相关规定,股东以出资额为限承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任。股东一旦履行了出资义务,股东出资的财产即转为公司财产,股东抽逃资金实质上是不法侵占公司财产。最高法院有关司法解释确定,股东应当在抽逃出资额范围内承担民事责任。
2、行政责任
依据《中华人民共和国公司法》第201条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第71条之规定,公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。故,对构成抽逃出资的股东,将被要求将所抽逃的出资款项全额返还公司,并将被施以行政处罚。
3、刑事责任
(1)、依据《中华人民共和国刑法》第159条规定,公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。
(2)、依据最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日)的规定,公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:
(一)虚假出资、抽逃出资,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的;
(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:①致使公司资不抵债或者无法正常经营的;②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;③因虚假出资、抽逃出资,受过行政处罚2次以上,又虚假出资,抽逃出资的;④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动。
什么叫抽逃注册资本金?
抽逃出资是指在公司验资注册后,股东将所缴出资暗中撤回,却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。
抽逃出资包括抽逃注册资本和抽逃股东出资。抽逃注册资本属于违法犯罪行为,这不仅侵犯了公司的利益,而且可能侵犯公司以外第三人的利益,如公司的债权人,因此法律严令禁止,情节严重的还构成犯罪。
抽逃行为发行在公司成立以后。如果抽逃出资行为发生在公司成立前,即公司发起人、股东已实际出资,在经过资产评估机构、验资机构评估、验资并出具评估、验资证明文件以后,在公司登记
成立以前,将所出资抽逃,并骗得公司成立,那么则属虚报出资。
股东出资以后,资产就变成了公司的财产,股东不能撤回出资的,只能通过转让的方式收回自己的出资,而不能直接撤回自己的资本,这是公司制度的基本原则。如果股东撤回自己的出资,那么就属于侵犯了公司的财产权,公司有权要求股东返还财产。
在司法实践中,目前抽逃出资的方式主要有:
1、公司验资注册后,将货币出资用于偿还股东个人债务或他人个人债务,这常常表现为发起人或股东用借款或贷款作为注册资本,一旦公司设立后,就将借来的出资抽回,归还原主。
2、公司验资注册后,非因经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。
3、把他人的实物“借”来出资,公司一经注册,再将它归还原来的权利人。
4、公司验资注册后,将已办产权转移手续的实物、工业产权、专利、非专利技术、土地使用权再无偿或以不合理的低价转让给他人。
抽逃注册资本的表现形式
由于抽逃资本行为人的主观恶意性,抽逃资本行为多数情况下比较隐蔽。从现实情况看,企业抽逃资本通常表现为以下几种形式:
1、双方在领取营业执照后,股东合伙作弊(或控股股东单方作弊:单方作弊),将注册资本的货币出资的一部分或全部抽走。此方式一般抽逃时间与注册日期接近,金额大且为整数(或几笔金额合计为整数),长期挂其他应收款,挂帐方多为股东或关联方,理由多为采购材料等,或抽逃资金后不做帐,货币资金帐实不符。
2、企业成立且资本到位并验资后,将注册资金的货币出资部分,股东以购买设备等为名,用假购物收款收据入账,虚构“购买存货和固定资产”事宜,达到抽逃注册资本。此方式帐务处理时无采购发票(声称是私企,开发票价高),将银行存款通过虚假购物变为帐存实无的实物资产达到抽资。
还有可能将注册资金中货币出资的部分在企业成立后抽走部分或全部,然后用其他非货币资产补账,此情况从实质上分析同样是抽逃注册资本,因为已经将货币出资部分在企业成立后抽走。
3、将注册资金的非货币部分,一部分或全部抽走。有产权证的,不在规定时间内过户(半年或1个月,增资2004年7月1日后新规定应先过户),无产权证的(如机器设备、存货)不在规定时间内进行交接,应视同虚假出资。或又将出资实物再次进行投资,而投资主体非该企业,而是原出资股东,通过多次投资达到抽资。
4、股东通过股份转让抽逃资本。比如在企业资本到位并验资后,股东将在企业中的股份转让给其他股东或第三者,在股份转让协议中规定,前股东先将投入企业的股份抽出,再由受让人将同等资本投入企业。无论受让方是否投入资本,都应视为抽逃资本。因为转让股份只是转让人与受让人之间的关系,不发生转让人与企业或受让人与企业之间的关系,应是受让人将股份转让款交付给转让人,而不应是转让人先将投入企业的股份抽回,再由受让人投入。
5、企业资本到位并验资后,正常开展生产经营,企业产品部分或全部交给股东,产品的销货款归股东所有,抵顶投资,使得股东先行收回投资。这实质是借用了合作企业的合作方式抽逃资本。
上述为抽逃注册资本主要方式,还有许多其他方式,比如企业通过对投资主体的恶意反投资、捐赠、提供抵押担保等形式,或者企业进行借款而由股东使用等方式进行抽逃。总之,这些“空壳”公司抽资的方式多种多样,需保持应有的职业谨慎。
虚报注册资本和抽逃注册资本的比较
我国《公司法》及相关行政法规对公司违反注册资本登记管理规定的违法行为仅有行为后果(罚则)的法条表述,而没有对行为的具体模式(行为概念)给出完整的定义,致使几种违反注册资本登记管理规定的行为在内涵上模糊不清,在外延上界限不明,极易造成执法上的理解分歧和偏差。事实上,在近年来舟山市工商系统查办的公司违反注册资本登记管理规定的案件中,已经出现了多起类同的违法事实,不同的办案机构却给出截然相反的违法定性的情况。本文试通过对公司违反注册资本登记管理规定行为中最具典型也最容易混淆的两类违法行为即公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为从违法行为构成的四个要件着手进行辨析,以期对公司违反注册资本登记管理规定的各类违法行为的全面认识和理解起到一个抛砖引玉的作用。
一、当前对公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为的认识分歧和争议。
对于公司股东为注册成立公司,经共同协商一致,由其中一个或几个股东出面向他人借入一定资金,然后以各人名义进行验资,在公司登记注册领取营业执照后即予以归还的行为,应定性为公司虚报注册资本行为,对公司进行处罚;还是应认定为股东抽逃注册资本行为,对各股东分别进行处罚?一种观点认为应以公司登记注册为界限来区划这两类违法行为。即股东在验资后公司注册登记前这一期间从其验资专用账户抽回其资金的,以虚报注册资本定性,在注册登记后抽回的,以股东抽逃注册资本定性。该观点理论依据是股东用以注册的资金既可以是股东的自有资金,也可以是股东向他人的借款,其借款在验资和公司注册登记后即分离于股东的自有资产而成为公司的财产(注册资本),公司成立后股东以虚设的借款等形式抽回的,应定性为股东抽逃注册资本行为。另一种观点则认为股东在办理公司登记时的借款行为表面上看是股东的个别行为,但因经全体股东共同协商一致,实际系全体股东的共同行为;全体股东向他人借款其真实目的不是真正用于公司登记后开展正常的经营活动,而是为了验资骗取公司注册登记,系全体股东的共同的虚假出资行为,应按公司虚报注册资本实施处罚。笔者赞同第二种观点。区分公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为,仅以公司注册登记作为虚报和抽逃的界线,显然是一种不事实求是的形而上学观点。对当事人的违法行为,当从构成违法行为的四个要件入手,着重探究当事人的主客观两方面,把握行为的全过程。忽视甚至偏废主客观的任何一方面,割裂行为的连续性、统一性和完整性,则无法全面准确地把握当事人的违法实质。
二、从违法行为构成要件的四个方面对公司虚报注册资本和股东抽逃注册资本行为进行具体的辨析。
首先,两者违法主体和受处罚主体不同。股东抽逃注册资本行为的违法主体是公司的股东(发起人);受处罚主体与违法主体为同一主体。而公司虚报注册资本行为的违法主体是公司的全体股东;受处罚主体则为转化主体,即从申报公司登记的全体股东转化为注册成立后的公司。虽然虚报行为是公司成立前的股东的行为,但由于是全体股东的共同意志体现,受罚主体应由成立后的公司而不是由股东来承受。这和公司成立前进行的筹建行为的权利义务由成立后的公司来继受的法律原理是一致的。
其次,两者侵害的客体不同。股东抽逃出资行为侵犯的客体是国家对公司注册资本的管理制度,损害的对象是依法认足并缴足出资的公司的其他股东、发起人,还包括公司的债权人及社会公众。而虚报注册资本行为侵犯的客体是国家对公司的登记管理制度,欺诈对象主要是公司登记主管部门,同时也损害公司的债权人及社会公众的利益。
第三,行为的客观方面的区别:
一是从行为表现方式看,虚报注册资本行为既表现为全体股东在验资后公司注册登记前这一期间从其验资专用账户抽回其验资资金(该资金来源既可以是自有资金,也可以是借款);但更多则表现为全体股东经共同协商一致在验资前向他人借款,然后以各人名义进行验资,在公司登记注册后即在公司其它应收款、预付款等会计科目上虚设资金往来行为而实际归还借款。股东抽逃出资行为则表现为公司成立后,非法抽回其出资,将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。
二是从行为时间上看,虚报注册资本行为发生在公司成立之前,而抽逃出资的行为发生在公司成立之后。
执法实践中,认为股东借款在公司注册登记后即转化为公司财产,公司成立后股东以虚设的借款等形式抽回,实际行为发生在公司成立后,故应定性为抽逃而不是虚报的观点,恰恰是忽略了股东借款——还款行为的连续性、整体性和事物发展的必然联系。探究全体股东借款和还款行为的全过程,可以很明显地发现,各股东出资行为从形式上看似乎是真实的,通过验资、注册成为了公司的资产,但实质上各股东并没有按章程出资的真实意愿,是一种虚假的出资行为,是一种以合法形式掩盖非法目的的规避法律的行为。我国法律明确规定,以合法形式掩盖非法目的的规避法律的民事行为为无效的民事行为。既然股东出资行为自始是不真实的虚假的无效民事行为,则又何来公司登记之后所谓的抽逃出资行为?皮之不存,毛将焉附?
三是虚报注册资本行为是全体公司股东的共同行为,而抽逃出资行为则体现为股东的单个行为。共同行为体现在全体股东都直接参与实施了虚报注册资本行为,其行为同所造成的虚报注册资本的结果之间具有因果关系。
第四,从违法的主观方面来看,又有以下几个方面的区别:
一是股东抽逃出资行为表现为公司股东的单个的违法主观故意,而虚报注册资本行为则体现了全体股东在在办理公司登记注册过程中的主观上的共同的直接故意。在注册登记前向他人借款和公司成立后的还款行为均是全体股东共同商议的结果,即全体股东对成立前借款——成立后还款这一行为的发生、过程和后果的认识是一致的、共同的,该行为是全体股东共同认知和意志的体现,是共同意思表示和共同追求的结果。即使有的股东本身按照公司章程足额出资,但如果其明知其它股东的虚假出资的合谋行为并积极认可的,则应视为一种不作为行为同其它股东的作为行为相结合构成共同违法行为。
二是股东抽逃出资行为的直接目的是个别股东抽逃其实际出资,损人利己;而公司虚报注册资本行为,全体股东在申办公司注册登记过程中向他人借款的真实目的并不是真正用于公司正常的经营活动,而是为了骗取银行进账单和验资报告,取得公司登记。
三是虚报注册资本行为的主观故意形成于公司验资和注册成立之前,除违法从验资账户上转移抽回资金外,其主观故意贯穿于从申办公司登记时借款到注册后还款的全过程。尽管归还借款的行为实际发生在公司注册成立后,但在公司验资和注册成立之前,公司全体股东就已经合谋确定,采取先借后还的方式,骗取验资报告,在公司注册登记后即还掉借款。而股东抽逃出资行为的主观故意大多形成于公司注册成立后,也可以形成于公司成立前。
当然,股东抽逃注册资本和公司虚报注册资本行为在行为的客观方面还是具有很大的相似性,比较容易混淆。在执法实践中,要根据违法行为的构成要件,全面搜取主客观两方面的证据,准确把握当事人的违法特征。当无充分确凿的证据证实确定全体股东存在共同的主观故意及主观故意的形成时间,则可对股东借款用于验资,公司成立后即予归还的行为以股东抽逃注册资本行为定性并对各股东实施处罚。
抽逃注册资本审计
注册会计师对会计报表的审计,并非专为发现被审计单位的抽逃注册资本行为,但应充分关注可能对会计报表产生重大影响的抽逃行为,或者在专门签订业务约定书进行抽逃注册资本审计时,注册会计师应当对注册资本是否抽逃实施适当的审计。
在编制审计计划时,应了解相关法规对被审计单位注册资本的最低要求,询问管理当局遵守最低注册资本要求所采取的措施,当相关法规对被审单位注册资本有最低要求,特别是分等级时,应考虑存在注册资本抽逃的可能性,实施适当的审计。笔者将审计的有关事项总结如下。
审计过程中涉及主要内容:会计报表、验资报告、银行流水对账单(余额对账单)、“实收资本”记录及附件、大额银行款项收付的附件、实物交接手续、过户后产权证等。
货币资金出资审计程序:取得会计报表—审查“实收资本”科目—检查“银行存款”科目—审查银行对账单(银行函证)—盘点现金—审查每笔大额款项支付凭据。以货币出资方式的抽逃注册资本审计中,审查银行流水对账单是最有效的措施,企业的资金流动就像个人存折一样被详细记录,证明力较强。
非货币资金出资审计程序:取得会计报表—审查“实收资本”科目—审查“固定资产”、“存货”、“无形资产”等科目—检查实物交接手续、过户后产权证等—现场抽盘。
如果被审计单位存在抽逃注册资本的行为,一般来说肯定是最高层管理人员所为,而抽逃的事实又无法纠正,此时注册会计师应考虑采取适当的措施,征求律师的意见或解除业务约定书。
虚假出资、抽逃出资罪的构成
(一)主体要件
本罪主体是特殊主体,即公司发起人或者股东。所谓公司发起人是指依法创立筹办股份有限公司事务的人。股份有限公司的股东是不确定的社会公众,不仅人数多,且相互间关系非常松散,并有随股票转让的可变性,所以,创设股份有限公司时,不可能存在全体股东共同协商设立股份有限公司的情况。必须有一些人或单位依照法律的规定,筹办创立股份有限公司所需做的各项事务,如向国务院授权的部门或省政府报批、制订公司章程、举行创立大会、公告招股说明书、签订承销协议等等。这些人和单位就是公司发起人。
根据公司法的规定,作为股份有限公司的发起人应当具备下列条件:
1、发起人可以是自然人,也可以是法人。前者包括中国人、外国人或者海外侨胞;后者既包括具有法人资格的中国企业、事业单位、社会团体,也包括到我国投资设厂的外国法人以及其他经济组织。
2、发起人应当5人以上。
3、发起人中必须过半数的人在中国境内有住所。如果是国有企业改建为股份有限公司的,发起人可少于五人,但应当采取募集设立方式。
所谓股东是指公司的出资人。股份有限公司的股东其资格在一般情况下都没有限制,根据公司法规定,自然人、法人、国家都可以依法成为股份有限公司的股东。有限责任公司的股东即公司的出资人,依公司法规定,公民、法人、国家以及外商投资者均可以成为有限责任公司的股东。但当国家成为股东时,应通过授权投资的部门或者机构进行,公司法第20条第2款即对此明确规定:“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司”。
(二)主观要件
本罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资,或抽逃出资。对于由于某种过失造成虚假出资的,不应作为犯罪处理。例如对非货币出资的评估出现一些误差造成的虚假出资等。这是因为货币以外的财产价值不能自我表现,且经常在变动中,有些工业产权和非专利技术本身的使用价值和经济效益具有很大的不确定性,由于种种原因造成评估误差较难避免,只要不是故意的,都不能追究其刑事责任。
(三)客体要件
本罪的客体是侵犯了国家公司资本管理制度。为了稳定公司的注册资本及其正常运作,国家特地通过公司法对我国有限责任公司和股份有限公司的出资方式、额度、转移出资或抽回股本的原则作了规范性规定,以实现国家对《公司法》规定的各类公司的监督管理。
公司股东或发起人虚假出资,会在事实上使公司的注册册资本大大低于其登记注册的资本甚或陷于虚无,从而使公司成为在事实上没有权利能力或责任能力的空壳子公司;而擅自抽逃公司出资或股本的行为,实质上是对其他股东的擅自单方解约,这种单方解约的当然后果也是注册资本的减少,并易导致公司因难以正常运营而终止。由于公司是当前我国市场经济条件下的主要商事主体,因而公司的注册资本、股本及其设立与终止是否稳定,对稳定市场经济条件下的交易秩序极为重要。惟其如此,广义看,本罪的被害人除依法认足并缴足出资或股金的公司的其他股东、发起人外,还包括受到欺诈的公司的债权人及其与公司发生经济往来的公司的客户单位、用户单位、合作单位等社会上特定的、不特定的公司合约相对人等。
(四)客观要件
本罪在客观方面表现为违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。具体地表现为以下三方面:
1、必须是违反公司法有关出资规定的行为
股份有限公司和有限责任公司本身的特有性质,决定了公司的发起人、股东出资的多少,直接关系到股东在公司中所享受的权利和承担义务的大小。而是否能按照公司法的规定,真实地足额地出资则又直接关系到公司能否正常地运转、公司承担责任的能力以及债权人和社会公众的利益。因此,公司法对股份有限公司的发起人、有限责任公司的股东的出资方式和履行出资义务都作了明确规定。
公司法第80条规定:“发起人可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,并折合为股份。”“发起人以工业产权、非专利技术作价出资金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之十”。
第82条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续”。第83条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五”。
另根据公司法第24条、第25条规定,有限责任公司的股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。同时,有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中规定的其所认缴的出资金额。其中,对以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。公司法亦规定,有限责任公司的股东以工业产权、非专利技术作价出资的金额也不得超过有限责任公司注册资本的20%.对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权必须经过评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。
值得强调的是,对于股份有限公司,除公司发起人可以采用以实物等五种出资方式当中的任何一种进行出资外,其他股东都不得用实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权的方式出资,而只能以货币购买公司股票的方式而成为公司的股东。
公司法以上的规定,都是对公司发起人、股东出资所作的规定,违反这些规定就是上述所称的违反公司法有关出资规定的行为。
2、必须有虚假出资或抽逃出资的行为
第一,违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资的。
按照公司法的规定,股份有限公司的发起人必须认购其应认购的股份。其中,以发起方式设立者,发起人应认购公司应发行的全部股份而设立公司:以募集方式设立者,发起人所认购的股份不得少于公司股份总数的35%,其余股份向社会公开募集。
但由于响应其募集的认股人,在公司成立前既不具有发起人身份又不具有股东身份,即不具有本罪主体资格,因而本罪所谓违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权者,对股份有限公司而言,仅指发起人,一般不包括发起人之外的认股人。根据公司法的规定,股份有限公司的发起人本应在召开公司创立大会之前缴足其认购的股款;而有限责任公司的股东则应在申请公司登记之前足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。出资或缴股的方式大致相同:都是既可以是货币、实物,也可以工业产权、非专利技术或土地使用权作价出资或折股。基于此,所谓违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资的行为,主要表现为:
(1)以货币方式出资的有限责任公司股东,未在法定期限内将其认缴的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户:
(2)以货币方式缴股的股份有限公司的发起人,未在法定期限内缴纳其以书面形式认缴全部股款;
(3)以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资或者抵作股款的股东、发起人未在法定期限内依法办理其财产权的转移手续。
第二、违反公司法规定,在公司成立后又抽逃其出资的。公司的发起人、股东在公同成立后,抽逃其出资的行为是《公司法》第209条所明令禁止的行为。所谓抽逃出资,包括在公司成立后,非法抽问其出资和转走其出资两种方式。例如抽回其股本、转走其作为股金存入银行的资金、将已经作价出资的房屋产权、土地使用权又转移于他人等。但是,要注意将抽逃出资与合法转让其出资区别开来。合法转让出资,只是更换股东,其资金仍属公司占用的资本。
3、必须是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是划清本罪与非罪的主要界限。行为人虚假出资或者抽逃出资如果数额不大、后果不严重,也没有其他严重情节的,就不能构成本罪。
以上三方面缺一则不构成本罪,本罪是选择性罪名,行为人只要是违反公司法的规定,实施了虚假出资或抽逃出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节时,就可构成本罪,不须虚假出资、抽逃出资同时具备。