文章作者:兰台律师事务所
当前,受疫情影响全球经济下行,越来越多的企业陷入生存困境。有的公司行业好、潜力佳,有的公司资金厚、背景深,它们法宝尽现、各显神通,在这汹涌变革的时代乘风破浪、逆流而上。但是,对于绝大部分困境公司而言,只能走向法人生命的终点——注销。传统文化里,人的终点是入土为安,但此之前要经过合适的丧葬风俗才能安息,如果把公司注销比作“入土”,那么注销之前的法定程序就像“入殓”,重要而繁琐,且不可或缺。公司“入殓”的过程并不简单,就像不同的人用不同丧葬风俗,公司注销也要根据客观情况采取不同的途径、适用不同程序,但因现实情况纷繁复杂、影响因素众多,如何在商业考量与法律风险间平衡和取舍,便成了具有探讨价值的实务问题。
一、实现公司注销的途径简述
符合相应条件的公司可进行简易注销,一般公司须经解散清算或破产清算程序,才能最终实现注销,具体如下:
(一)简易注销
2016年12月26日,原国家工商行政管理总局发布了《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》,根据该文件相关规定,未开业以及无债权债务的适格主体,可选择适用简易注销程序。
具体操作方面,领取营业执照后未开展经营活动、申请注销登记前未发生债权债务或已将债权债务清算完结的有限责任公司、非公司企业法人、个人独资企业、合伙企业(注意不包括股份有限公司),通过国家企业信用信息公示系统进行为期45天的公告后,可以不再进行公司法规定的一般解散清算程序,而是将全体投资人在清算程序中应作出的各种文书合并简化为一个文件,即《全体投资人承诺书》,并连同申请书、授权委托书等文件提交登记机关,申请企业简易注销登记。
对于公告期内未被提出异议的企业,登记机关将在3个工作日内依法作出准予简易注销登记的决定并注销。
(二)解散清算后注销
公司在经过清算之后可以进行注销,解散是清算的前提,对于公司解散的原因,根据《中华人民共和国公司法》(简称“《公司法》”)的相关规定有以下几种情况:(1)营业期限届满或者出现其他章程规定的解散事由;(2)股东会或者股东大会决议解散;(3)公司合并或者分立;(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(5)人民法院依照《公司法》第一百八十二条的规定予以解散。
上述公司解散的法定事由中,后两项属于非股东自愿或合意的强制解散,其中第四项是根据行政命令予以解散,第五项是根据法院判决予以解散。对于既遭遇了经营困境又出现了决策僵局的公司,为避免股东利益持续遭受损失,持有全部表决权百分之十以上的股东,有权提起公司解散纠纷诉讼,请求人民法院判决公司解散。
基于上述可知,无论是自行解散(公司合并或分立的除外)还是强制解散,根据《公司法》第一百八十三条的规定,出现解散事由后的十五日内,公司应成立清算组开展自行清算,此时即使公司被强制解散后,如果股东仍可以一团和气地完成自行清算,也能正常实现公司注销。然而,由于实践中绝大多数被强制解散的公司存在股东矛盾和决策僵局,很难启动或完成自行清算程序,最终不得不走向强制清算。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第七条的规定,公司解散逾期不成立清算组进行清算的、虽然成立清算组但故意拖延清算的、违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的三种情况下,债权人或公司股东可以向法院申请强制清算。需要提示的是,强制清算依申请而非诉讼启动,属于非诉民事特别程序,其案件性质与破产类似,因此强制清算案件一般由破产案件的审判庭负责,对于无明文规定的程序和问题,也可参考企业破产法及其司法解释的有关规定处理。
无论自行清算还是强制清算,在清算结束后均由清算组办理注销登记手续。不同之处在于,自行清算的由股东会、股东大会确认清算报告,强制清算的由人民法院确认清算报告。另外,对于自行清算后的注销,部分工商部门会要求股东签署兜底承诺,其本意是为防止出现潜在债权纠纷,但却让实践中出现公司“注”而债不“销”的情形。
(三)破产清算后注销
破产程序包括破产清算、破产重整、破产和解三大子程序,由于破产重整或和解成功后,公司通常仍会继续存续,故破产程序中只有经过破产清算才能实现公司注销。
破产清算程序可通过四种方式启动,即债权人申请、债务人(拟破产企业)申请、清算转破产程序和执行转破产程序。破产清算程序启动后,法院将指定破产管理人推进和执行程序中的具体工作,法院则从整体上主导程序并监督管理人工作。需要注意的是,无论通过何种方式启动,已经开始的破产清算程序不可逆,除非受理法院在审查后认为企业不符合破产条件依法驳回破产申请,否则申请人无法撤销已经启动的破产程序。因此,相关方应在综合考量客观情况、分析评估可能影响后,选择破产清算程序实现公司注销。
破产清算程序依法终结后十日内,破产管理人持人民法院终结破产程序的裁定,向公司的原登记机关办理注销登记。
二、注销途径的影响因素
根据笔者实务经验,对注销途径造成影响的因素包括但不限于以下方面:
(一)股权结构及股东意愿
《公司法》第四十三条的规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”对于存在决策僵局的公司,出现无法达到上述表决权比例进而无法形成有效的股东会决议时,自行解散并清算或以债务人名义申请破产将存在困难。
此外,在实践中,很多工商行政管理部门在办理解散清算注销时,会要求股东签署书面承诺,对注销后可能出现的债权人、利害关系人追索承担连带责任,此操作虽然减小了因不当注销给相关主体造成损失的可能,但实质上并未实现通过注销彻底摆脱潜在风险之目的,因此,很多股东更希望经过破产清算程序最终达成公司注销。
另外,国有股东的存在对于注销途径也有影响,即使没有决策僵局,国有股东为了完善国有资产处置程序、降低自身决策风险,也更倾向于通过破产清算程序注销公司。
(二)公司资债情况
通常情况下,资产大于负债的公司通过清算程序注销,资产小于负债的公司通过破产清算程序注销。但是,我国法律法规也规定了例外情况,即:公司资产大于负债的,一定条件下也可启动破产程序;同样即使公司资产小于负债,也可能通过自行清算或强制清算程序实现注销。
对于资产大于负债的情况,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》的有关规定,如果能够证明存在以下情况,亦可被法院认定符合破产条件:1.因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;2.法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;3.经人民法院强制执行,无法清偿债务;4.长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;5.导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
对于资产小于负债的情况,按规定应该启动破产程序,但如是在解散清算过程中发现公司资不抵债的,在与债权人协商一致达成债务清偿方案后,可继续进行解散程序。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十七条规定:“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。”最高人民法院印发的《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第32条规定:“公司强制清算中,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,除依据公司法司法解释二第十七条的规定,通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外,应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第三款的规定向人民法院申请宣告破产。”
(三)时间成本
在困境公司运作注销的过程中,有一个问题是被关注最多的,即到底是走清算程序快还是破产程序快。早些年间,破产制度的运行还很不成熟,且工商登记管理不完善,解散注销整体上快于破产清算程序,但出现很多不当注销或违法注销的情况。近些年,由于国家政策的重视和一系列规范性文件的出台,破产案件审理加快的趋势明显,因此相较于存在决策僵局不得不通过解散诉讼、自行清算、强制清算或强清转破产实现注销的情况,选择破产清算程序实现企业注销可能是更加便捷的方式。但是,需要注意的是,由于近几年破产案件量激增,熟悉破产业务的法院人员未补充到位,加之破产管理人的水平参差不齐,导致破产案件的结案时间仍相对较长,尤其是存在衍生诉讼、债权人众多的复杂案件,从受理破产申请到公司注销的时长更以难预估。
(四)政策因素
近些年,国家关于进一步优化营商环境、去产能并加速清理僵尸企业等政策要求,对破产案件的审理有深刻影响,除了配套法律法规的不断完善,全国法院系统对破产案件的审理也日益重视,破产案件数量也是逐年增加。但是,由于企业破产关系到多方当事人的利益,并可能牵扯经济发展、社会稳定,因此在申请破产阶段,破产案件的受理仍经常存在曲折性和一定的不确定性。比如,最高院曾于2020年5月发布《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》,要求法院在受理破产案件时要考虑到疫情因素,不可简单依据特定时期的企业资金流和资产负债情况,裁定原本具备生存能力的企业进入破产程序,从而导致不少因疫情陷入困境的公司在申请破产清算时遭遇障碍。
(五)其他特殊情况
除上述常见因素外,不同公司的个性化情况也必然会对注销途径产生影响,比如公司所处行业的特殊性、公司资产构成及资产变现能力、关联债权情况、是否存在法人人格混同情形、是否存在涉众债权情形,也是笔者在实务中遇到的切实影响因素。
三、结语
简易注销当然是成本最低、时间最短的程序,但其适用条件也是最高的,除达到法规要求的情形,还有一个潜在条件即全体股东达成一致意见。但是,困境公司经常同时存在经营危机、决策僵局、债务崩盘等诸多问题,不得不主动推进解散清算程序或破产清算程序。在推进困境公司注销的过程中,主导者首先要知晓实现注销的可行途径及其适用条件、程序的不同;其次要做好尽职调查,尽量考虑到各种可能的影响因素并制定应对预案;再次在保证自身核心诉求的基础上选择、调整和决策,做到目标明确、有舍有得。